礼——传统民法渊源与制度重合之特征

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1、礼——传统民法渊源与制度重合之特征论文关键词:传统　民法　礼　渊源　制度　　论文摘要:中国传统民法是中华法律文化传统的一个重要组成部分,具有其独树一帜的风格与特征。文章结合“礼”的含义与功能,阐析了“礼”之渊源与制度重合的特征。　　礼是中国传统法文化的主要构成部分,与中国传统民事法律文化亦有着密切关联。它既是民法渊源,又是民事制度,礼的这一双重身分构成传统民法的一大特质和景观。史尚宽认为:溯自唐虞以迄前清,……私法关系,大抵包含于礼制之中。”〔1〕传统民法是否都包含于礼制之中?其与礼的关系究竟如何?要解答这些问题应先

2、从礼的含义和功能说起。　　一、礼的含义和功能　　(一)礼的含义　　在传统中国,“礼”是一个含义广泛、内容复杂、包容量极大的概念。最早见于甲骨文,本指祭神之器具,后来引申为祭神祭祖的仪式。随着父系家长制的宗族演变为奴隶制的国家,祭祀和军事活动成为“国之大事”〔2〕,以祭仪为中心的习惯准则遂具有政治制度和国家规范的性质。“礼”与政权结合,成为宗法制度和宗法思想的代名词。自西周周公“制礼作乐”之后,礼成为国家制度、法律、道德、宗教等规则和礼节仪式、风俗习惯的混合体。其次,春秋之后,虽然随着周礼的分崩离析,作为一种社会现象和

3、文化内涵的“礼”其含义发生了一定变化。如这时的“礼”,已经不是专指礼节仪式这种狭义上的“礼”,“仪”与“礼”相分离,然而,礼的精神、原则与功能和西周时的礼仍然一脉相承。春秋以后中国传统社会的礼与西周时的礼在很大程度上保持了一致性,最明显的表现是礼仍然具有极大的扩张性,几乎涉及上层建筑的各个领域。这种广义上的“礼”泛指一切行为规范,其主要内容是指国家政治制度和伦理规范,包括当时的法律。也就是说,在礼的社会整合功能中,作为政治规范、道德规范和法律规范意义上的礼尤为突出和重要。　　(二)礼的功能　　1、礼的政治功能　　正因

4、为礼具有因俗制宜、随机应变的功能和道德教化的力量,因而一开始便受到统治者的重视,成为中国古代国家维护其统治即“经国家、定社稷”的一种政治工具。“为政先礼,礼其政之本也。”〔3〕故国家政权将礼作为治国理政的根本指导原则;作为调整社会关系和国家生活的思想基础,作为维护王权专制的理论教条。　　最早赋予礼这种政治作用的当属西周周公制礼。周公制礼的契机和主要成就,就是以礼典的形式全面确立宗法等级制度,使国家的各种活动以及社会生活的各个领域都受到礼的规范。因此,从周公制礼以后,礼便被视为“王之大经也”〔4〕。在中国古代的思想家、

5、政治家看来,礼是国家施政的标准,有礼则国家政治有正轨可循,无礼则施政无准,势将导致昏乱。中国古代的历史雄辩地证明了国家的治乱,社会的兴衰,都与礼的实施有着密切关系。　　在传统中国长久的治国实践中,礼的政治功用和社会价值得到公认、受到重视,其规范力日益加强,成为一个神圣的笼罩一切的网罗。之所以首先说明礼的政治作用,是因为在笔者看来,一方面,礼之所以具有强大的政治功能是源于礼的社会整合功能。除了政治功用外,礼还具备法律规范、道德规范的性质,礼的法律性、道德性塑造并增强了礼的政治功能;另一方面,礼之所以具有法律、道德等多种

6、权威与功能也是渊源于礼的政治作用。正是由于礼对治国理民具备行之有效的政治功用,国家政权才不遗余力地扩张礼的效能,刻意地倡导、强调和发挥礼的道德、法律等其他社会功能。礼诸多功能相互之间相辅相成的交融关系赋予礼在中国传统社会里无与伦比的巨大力量及深刻影响。　　2、礼的法律功能　　在传统中国,上自西周下迄清末,“礼”与法律一直存在着内在的、不可分离的关系,礼的法律效用是礼的重要功能之一。两汉是引礼入法时期。引礼入法是通过春秋决狱进行的。《春秋》一书蕴含维护君臣之道、父子之道、夫妇之道的微言大义,由于其精神符合国家认可的法律

7、意识,因而春秋决狱这种以儒家礼治思想为最高司法原则的作法得到国家的肯定和倡导。经由董仲舒、儿宽、隽不疑等人之手,春秋决狱将礼的精神与原则引入司法领域,成为事实上的审判根据。　　三国两晋南北朝时期是中国传统礼法文化的纵深发展时期。在这段时间内,集豪强和庄园主于一身的地方领袖士族实际控制了政权〔5〕。这些地方领袖大都经受过儒家礼教的熏陶,聚集和重用了大批饱读经书的儒生,他们共同参与立法,并借立法之机将儒家礼教直接而全面地贯彻、渗透到法律中去。〔6〕晋朝是由东汉末年儒家大族司马氏创建的,因此在法制建设上尤其致力于儒家礼教化

8、,晋律的起草者和解释者杜预、张斐都是精通经法的大家。杜预在上《律表》的奏章中,以“礼之以名分”〔7〕为晋律的基本精神,强调“远遵古礼,近因时制”〔8〕。晋律所体现的礼法结合还表现为“准五服以制罪”,以“峻礼教之防”。〔9〕此外,改周之“八辟”为“八议”,直接入律〔9〕。北魏定犯罪留养祖父母、父母之条〔10〕,将儒家孝养的礼教观念入律。《孝经》云