浅议我国经营性墓地使用权的取得和流转

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1、浅议我国经营性墓地使用权的取得和流转【摘要】本文在界定经营性墓地使用权性质的基础之上，探讨了该权利的取得条件、方式和程序，以及经营性墓地使用权流转的原则、条件、方式和程序。【关键词】经营性墓地使用权；用益物权；流转一、经营性墓地使用权的性质经营性墓地使用权是一种民事权利，具有物权的基本特征，是权利主体对物享有的绝对权，是在他人所有物上设定的他物权，是一种有限制的用益物权。侵权责任法以墓地使用权及墓穴所有权为保护对象，非法占有或者毁坏他人墓地的，属于侵权行为，即侵犯了他人的墓地使用权和墓穴所有权。[1]二、经营性墓地使用权的取得（一）经营性墓地使用权的取得条件《民政部促进滨葬事业科学发

2、展的指导意见》第3条第3款第2项规定，依据属地管理原则的要求，依法加强公墓管理，加强日常监督检查，严格防止投机行为，倒买倒卖，非法营利，经营性公墓的使用权的取得需具备下列条件：（1）必须有医院出具的死亡证明或殡葬机构出具的火化证明；（2）经过审核备案登记是经营性墓地使用权取得的必备条件。笔者认为，经营性墓地使用权可参照商品房买卖的有关规定，并不能通过仅买卖方式自然取得，还需要经过民政部门的备案登记方可产生物权转移的效力，此条规定应写入民政部统一制式的格式合同《经营性墓地买卖合同》中，以便于购买者知悉和及时办理，未办理登记，不影响合同效力。此外，如果居住在城镇的居民取得了经营性墓地的使

3、用权，这些居民将户籍迁入农村，是否可以申请农村的墓地使用权呢？换言之，已经取得农村墓地使用权的农村村民是否有权购买经营性墓地使用权呢？如果允许，那么，农村村民取得的农村墓地使用权是否意味着自动丧失效力？对上述几个问题，我国目前的现行法律和相关法规并未规定。［2］笔者认为，墓地使用权不同于住宅的使用权，每个人除了死后安置其遗骨外，并没有其他用途，居民无论居住在城镇还是农村，死后只能在农村墓地使用权和经营性墓地使用权选择其一，不能同时享受。（二）经营性墓地使用权的取得方式经营性墓地使用权属于用益物权的一种，与其他用益物权的取得方式不无不同之处。从不同的角度可以进行不同形式的分类。以取得的

4、性质为标准，可以分为原始取得和继受取得；以取得的原因为标准，有基于法律原因取得的，也有基于法律以外的原因取得的。我国目前经营性墓地使用权的主要取得方式是买卖取得。（三）经营性墓地使用权的取得程序第一，墓地购买者（含夫妻健在一方、高龄老人、危重病人）持死亡证明或火化证明与墓地出售者订立有效的《经营性墓地买卖合同》。第二，墓地购买者自合同生效后15日内持死亡证明或火化证明、《经营性墓地买卖合同》以及与死者有关的利害关系人证明（含近亲属、死者的朋友、死者生前所在单位、死者户籍所在地居民委员会等）到墓地所在地的县一级民政部门办理登记手续。第三，民政部门审核合格后在15个工作日内给权利申请人发

5、放经营性墓地使用权证书。三、经营性墓地使用权的流转（一）经营性墓地使用权流转的原则根据经济分析法学派的观点，判断财产权制度是否有效的标准之一，即财产权具有可转让性__“排他性的创造是资源有效率的使用的必要条件，但并非是充分条件，这种权利必须是可以转让的”。［3］但由于我国土地资源的极为稀缺，“死人”与活人争地现象十分严重，另一方面，本着对死者的尊重以及国人几千年来怀有的对死者“入土为安”的朴素情感，经营性墓地使用权是一项比较特殊的财产，不能允许像其他商品一样自由转让，必须采用限制作为基本原则。（二）经营性墓地使用权流转的条件首先，经营性墓地使用权流转必须是明确权属并依法办理了登记的墓

6、地使用权；其次，墓地购买者须提供墓地出售者或管理者有违反合同约定或严重不履行管理义务的情形；最后，墓地购买者有证据证明祭奠死者确有地域上或其他的现实困难。（三）经营性墓地使用权流转的方式我国实行的是社会主义公有制的土地制度，土地是不能随意自由买卖的，如果要实现土地使用权的合理配置，实现土地资源的分割利用，只能从所有权中分离出来，这样才能便于其他单位和个人使用，实现墓地资源的高效利用。经营性墓地使用权是在墓地所有权不能流转的情况下创制出的一种用益物权，而出让是与土地使用权制度相应的一种创设该用益物权的方式。[4]墓地使用权出卖是指，墓地出卖者将特定位置一定面积的墓地使用权出让给墓地购买

7、者使用一定期限并由该使用者的近亲属即使用权人向墓地出售者支付出让金的行为。（四）经营性墓地使用权流转的程序第一，墓地购买者向墓地所在地的县一级民政部门提出申请，民政部门审核作出批准或不予批准的决定。第二，墓地购买者持民政部门的批准决定与墓地出售者协商墓地退还以及相关费用事宜。第三，墓地购买者持与墓地出售者达成的退还协议到墓地所在地的县一级民政部门办理注销登记。值得注意的是，墓地购买者之间能否自行订立合同进行转让呢？笔者认为，按照民法的公序良俗原则以及从维护