我国《刑法》第64条的分析与完善

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1、我国《刑法》第64条的分析与完善《中华人民共和国刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”《刑法》第64条着墨不多，却是刑事司法中适用非常频繁的一个条文，与财产相关的很多犯罪，无论罪行轻重，几乎都会涉及到该条文的适用。一、我国《刑法》第64条关于刑事违法所得的规定分析《刑法》第64条的规定是“应当”性条款，是我国《刑法》对刑事追缴与没收的总

2、括性规定，是对犯罪人违法所得处置的核心内容。刑事司法解释中，也有规定追缴违法所得的内容，例如2011年4月8日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗罪解释》)中，第9条和第10条规定了发还被害人和追缴两种情形。(一)对刑事违法所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物的处置1.根据《刑法》第64条的规定，对犯罪人违法所得的一切财物、违禁品及犯罪所用的本人财物，处置方式有以下四种：追缴、责令退赔、及时返还、没收。(1)追缴：当犯罪人的违法所得已经用于

3、清偿债务或者转让的情形下，应当予以追缴。例如《诈骗罪解释》第10条规定了应当依法追缴的几种情形：对方明知是诈骗财物而收取的;对方无偿取得诈骗财物的;对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。同时规定了追缴的例外：即他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。(2)责令退赔：对于被害人因犯罪行为造成的经济损失，应当责令犯罪人退赔。对于追缴和责令退赔的区别，最高人民法院1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定：“如赃款赃物尚在的，应一律

4、追缴;已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”在《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的解读中，最高人民法院研究室认为，“如果部分赃款赃物尚在部分赃款赃物已经不在的，判决主文可以不作区分，只写责令退赔;如果赃物虽然尚在但已被毁坏，或者不能排除第三方属于善意取得的，宜判决责令退赔。”(3)及时返还：对被害人的合法财产，案发后已经查封、扣押、冻结的，应及时返还被害人。如果被害人不止一人，特别是在诈骗类、非法集资类等涉众型犯罪，司法解释中有“按比例发还”的规定，如2011年的《诈骗罪解释》第9条规

5、定：“对案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人;权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。”(4)没收：是对违禁品和供犯罪所用的本人财物予以强制性剥夺。在此有必要就《刑法》第64条规定的“没收”，与作为附加刑之一的“没收财产”加以厘清。首先，从性质上讲，两者有本质区别。《刑法》第64条的没收则属于非刑罚处罚方法;而没收财产是附加刑的一种，是我国《刑法》规定的最严厉的附加刑。其次，从适用的犯罪上讲，《刑法》第

6、64条“没收”适用的犯罪，则既可以是严重犯罪，也可以是较轻的犯罪，适用范围广泛。没收财产是我国《刑法》规定的最为严厉的附加刑，针对犯罪人个人所有的财产，包括没收全部财产和没收部分财产两种，适用于《刑法》分则明文规定的某些犯罪中的严重情形，如危害国家安全罪属于可以并处没收财产的犯罪，再如，《刑法》分则第8章贪污贿赂罪中的贪污罪、受贿罪、利用影响力受贿罪中数额特别巨大或者情节特别严重的并处没收财产，行贿罪中情节特别严重的，可以并处没收财产。第三，从没收的对象上，两者都是“财”，但是有合法财产与违法所得的区别

7、。《刑法》第64条的“没收”针对的是“违禁品和供犯罪所用的本人财物”，而“没收财产”针对的是被告人个人所有的合法财产，正是在这一点上，有学者主张废止没收财产这一附加刑。第四，在执行上，没收不具有可选择性，只要存在“违禁品和供犯罪所用的本人财物”，必须予以没收。而“没收财产”则有并科式与选科式之分，凡是在《刑法》分则中规定有“可以并处没收财产”的，均属于选科式，由法官选择适用。2.对刑事违法所得等处理的结果包括两种情形：即返还被害人、上缴国库。3.追缴、退赔的情形对量刑的影响。根据《最高人民法院关于适用〈

8、中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第139条的规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”可见，刑事违法所得是否能够追缴或者退赔，因为关系到行为人的认罪态度和悔罪表现、对被害人财物的返还及对被害人心理的安慰、对被破坏的社会秩序的恢复等多方面因素，因而会在一定程度上影响行为人刑事责任的轻重，特别是积极主动退赔的情形，会成为量刑时考量的一个因素。(二)遭受财产损失的被害人的救