真正的法治是宪政之本

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1、真正的法治是宪政之本

2、第1　　什么是宪政？关于这个问题，政治哲学家们有各种各样的答案，美国著名宪法学者C.H.麦基文的答案则简单明了：“它是对政府的法律限制；是对专政的反对；它的反面是专断，叉恣意而非法律的统治。……真正的宪政，其最古老、最坚固、最持久的本质，仍然跟最初一样，是法律对政府的限制”（第16页）。麦基文从罗马共和国、中世纪以来的英国和近代以来的美国宪政发展历史的扼要讨论，对于上述论点进行了论证。　　只要存在政治社会，就存在权力，治理的权力，或者说统治的权力。而一个国家属于专制还是宪政的判断标准，就是这看种权力是否侵犯了审判权。可以说，治理权

3、与审判权之间的分立和抗衡，就是这本小书的基本分析框架。　　治理权具体的行使者，可能是君主国中的国王，可能是罗马的元老院和执政官，也可能是近代以来的总统、国会，他们握有统治的权力。假如行使治理权的国王或总统一下的行政部门，同时也拥有审判权，那么，这个国家就必然是专制的；假如国王或总统并不拥有审判权，那么，这个国家就是宪政的。　　不过，我们需要立刻补充一点，而这一点，麦基文却并未强调指出：此处所谓的审判权，并不仅仅指狭义的司法审判，尤其是今天人们普遍理解的，法官机械地适用现成法律的活动。假如是这样的，那么，审判权与治理权的区分就没有多大意义，国王或国会只要

4、规定，只有国王会国会颁布的命令属于法律，而法官只能机械地适用这些法律，就可以使审判权屈从于自己的权力，独立的审判权也就不可能发挥限制权力的作用。　　麦基文所说的审判权，其实是特指罗马共和国时代和英美普通法制度下的审判权，在这两种司法制度下，裁判官和法官的职责并不是机械地适用国王或国会颁布的法律，相反，法官在司法过程中创制法律，而国王或国会制定的法律是否算法律，反而需要法官来认定。诚如麦基文所说，“在12至13世纪的英格兰和共和末期的罗马，该意义深远的法律变革是法官而非立法者的功绩，法律扩张模式是由法官解释，而非立法者活动决定的。这样，罗马法和英格兰法，

5、都规模空前地演变成了所谓的‘法官造法’”（第44页）。　　当然，法官并不是凭空创制法律，法官的活动，与其说是创制法律，不如说是“发现”并宣示已经存在的法律。不管是罗马法还是普通法，法官所宣布法律规则都是在人民日后的合作、交往、交易过程中自发地生成的。也就是说，法律的真正渊源是习惯。　　当然，习惯本身并不就是法律。习惯必须经过法官运用其“技艺理性”予以理性化，法官必须判断，习惯是否合乎理性，是否合乎正义。只有合乎理性、合乎正义的习惯性规则，才能被法官认可、适用为法律规则，从而成为通行于整个罗马或英格兰、被人民共同认可的“普通法”。因此，诚如麦基文多次指出

6、的，在罗马法或普通法制度下，“人民乃是法律的唯一渊源”。这样的法律乃是“人民的法律”。　　这样的法律天然地是服务于人民、而不是服务于国王或国会的。正是在自发生成的习惯性规则中，确立了人民的各种自由权利，并对国王的权力构成了一个不可逾越的界限。古代人可能比今人的头脑更清楚，他们知道，个人的自由和权利，不可能、也不需要由国王或国会立法授予，因为国王或国会关心的永远是自己的统治权力，而不可能是民众的权利。权利是在国王或国会的权力之外，在习惯中逐渐形成的，而由法官宣示的法律的作用，则在于确认和保障这些权利。英国早期伟大的普通法法律家布拉克顿就清楚地区分了治理权

7、与审判权，国王对于治理权的确拥有绝对的控制权，但是“‘权利’的确定则相反，它跟确立权利的久远习惯类似”（第68页），“居民或臣民的传统权利，完全外在于且超越于国王管理的正当权限，它属于审判权，不属于治理权”（第66页）。　　从这个意义上说，法律先于立法，法律当然也先于国王。先有法律，或者更准确地说，是隐含在习惯中的法律规则，然后才有国家，才有权力。不是国家赋予法律规则以强制性效力，相反，是法律规则赋予国王的权力以正当性。十七世纪上半叶一位伟大的普通法法律家柯克曾说：“国王，不论依自己声明，还是其他方式，都不能改变普通法、制定法和王国习惯的任何部分”（第

8、71页），因为这属于审判权的范围。　　上述两点，法律先于权力，权利形成于习惯而非国王的立法中，都指向了一点：法律是在国王的权力之外生成的，法官所适用的，不是国王的命令，而是形成于习惯中、经由理性认可和整理的正义的规则。因而，这样的审判活动，天然地对国王的权力构成了一种限制。“区别于治理权，在审判权领域，存有对国王恣意权力的界限，而且是由实在的和有强制力的法律确立的界限，国王行为超出此界限即为越权”（第70页）。　　这就是宪政，或者更准确地说，是“普通法宪政主义”。所谓宪政，无非就是给权力划出一个界限，并以强有力的机制保障权力不得越过此一界限。审判权，或

9、者更具体地说，法官的作用在于确认和保护习惯中所确定的人民的自由和权利，而对此，国王既不能、也不