探讨“法律不确定性”：内涵、渊源及启示

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1、探讨“法律不确定性”：内涵、渊源及启示　　〔〕“法律不确定性”是指法律无法为法律纠纷提供一个正确答案。法律不确定性新题目可以分解为法律渊源的不确定性、法律解释的不确定性和法律推理的不确定性。自从20世纪初美国的法律现实主义者提出法律不确定性后，法律不确定性新题目便成为法律理论的一个焦点新题目。法律不确定性要求我国法治建设的重心应当从立法转向司法。　　〔〕法律，不确定性，内涵，渊源，启示　　　　　　一、“法律不确定性”的内涵　　　　“法律不确定性”（legal?indeterminacy）是和法律

2、确定性相对应的，它是指法律无法为法律纠纷提供一个正确答案。“法律确定性”（legal?determinacy）则是指法律总是或者大多数时候能够为法律纠纷提供一个正确答案。法律不确定性新题目也可以这样表述：所有的法律材料（例如成文法、判例等）能否为法律纠纷提供唯一正确的答案。　　从语义学的角度来讲，法律是不确定的这一陈述的真假取决于我们对“法律”和“不确定”这两个谓词的熟悉。布赖恩·莱特（Brian?Leiter）以为，“说法律是不确定的是说法律理由集（the?class?of?legal?rea

3、sons）是不确定的。”①他把“法律不确定性”这一论题中的“法律”理解为“法律理由集”。在布赖恩·莱特看来，这个所谓的法律理由集是由四个要素构成的：1.正当的法律渊源（例如成文法、宪法、法院判决、社会政策、道德等）；2.旨在产生法律规则的正当的解释技术，即法官根据法律渊源来恰当的解释成文法或先例的方法；3.旨在产生法律事实的正当的解释技术，法官根据记录的事实来使用这些技术（例如，基于法律分析的目标来划分事实情境的恰当方式）；4.正当的推理技术（例如演绎推理）。假如用我国目前通行的法理学术语来表达

4、，第一个要素是指正式的法律渊源，第二个要素和第三个要素是指法律解释，第四个要素是指法律推理。葛洪义指出，围绕法律确定性新题目所出现的争论大致体现在三个方面：1.法律本身的确定性新题目；2.对构成司法判决基础的事实的确定性的怀疑引起的法律确定性新题目；3.由美国批判法学提出的有关法律推理的不确定性而导致的对法治及其意义的讨论，则涉及到法治的价值及其命运这一根本性的新题目。葛洪义的概括涉及到法律渊源的确定性、事实的确定性和法律推理的确定性。综合以上这些观点，我们可以把法律不确定性分解为法律渊源的不确

5、定性、法律解释的不确定性和法律推理的不确定性这样三个论题。　　对于法律不确定性新题目中的法律渊源，不同的学派有着不同的观点。自然法学派以为法律不仅包括实在法，还包括自然法，并且实在法需要接受自然法的检验，也就是说，自然法学持“恶法非法”的态度。法律实证主义则以为，只有实在法才是法律，并且坚持“恶法亦法”的态度。本文坚持法律实证主义的法律观，以为法律渊源的不确定性是指实在法的不确定性。具体而言，本文所说的法律是指享有立法权限的机关制定或认可的法律规范，例如宪法、基本法律、行政法规、地方性法规、自治

6、法规、国际条约和判例等。法律观的不同可能导致人们在法律不确定性主张方面的差异。例如，法律实证主义者承认简易案件和疑难案件的区分。在简易案件中法律是确定的，法官可以对法律做简单的理解并直接适用，在疑难案件中法律则是不确定的，由于法律不能决定案件的结果，在此情形下，法官可以行使自由裁量权。　　法律推理可以分为演绎推理、回纳推理、类比推理和可辩驳推理（defeasible?reasoning）。演绎推理是从一般到非凡的推理，回纳推理是从非凡到一般的推理，类比推理在法律推理过程中的公式大体上是，一个规则

7、如适用于甲案件，乙案件在实质上和甲案件类似，那么，这个规则也可适用于乙案件。演绎推理的特征是假如条件是真的，那么结论也必然是真的。在简易案件中，法官可以直接适用演绎推理得出一个唯一正确的答案。“回纳推理就是条件和结论之间有或然性联系的推理。”②当我们用某些具体内容带进条件和结论时，条件是真的，结论可能是假的。在法律领域中，法官有可能根据回纳推理得出一个错误的答案。“类比推理的结论是或然的，不一定百分之百正确，需要不断检验和补充；更重要的是，根据类比推理得到的结论也可能是某一具体事例的若干结论中的

8、一种，并不是唯一正确的结论。”③可辩驳推理也具有似真性的特征。可辩驳推理中的条件、结论和推理过程都是可辩驳的，它们不一定为真。法官依据可辩驳推理得出的判决可能不是唯一正确的答案。　　所谓正确答案，是指法律纠纷的裁判结果是正确的,并且这一结果在法官审判案件之前就已经存在了。“假如一个答案和有关此新题目的相关事实相一致，那它就是正确的答案。”④新题目是正确答案的正确性该如何认定呢？布赖恩·莱特指出，所有有关客观性的重要主张都可以概括为四种类型：1.在主观主义看来，判定者的判定决定着什么是正确的。2.