沈阳：司法正义须有民众的参与和信任

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1、沈阳：司法正义须有民众的参与和信任底层社会的参与、抗议、监督、博弈和对司法程序的制衡，整个维权运动本身，对司法正义的形成具有不可代替的作用。中国司法转型的方向越来越成为共识，然而具体到一些案例细节，依然议论纷纷。例如最近发生的几次大案，像药家鑫案、李昌奎案等，在司法过程中媒体和学界都有过广泛的争论。这些争论涉及到了一些重大的法学和政治学理论问题：程序正义与实质正义，司法民主化和司法专业化，公民个别正义与国家的普遍正义。在当前司法改革没有取得实质性进展的时代，这些争论焦点的学理性探讨，及其在司法正义框架下的基本共识的达成与否，对未来必然会有重大影响。法律之治并非简单的法律人之治在美国的辛普森案中

2、，辛普森被指控于1994年犯下两宗谋杀罪，受害人为其前妻及其好友。洛杉矶县检方自信该案证据确凿，但是律师科克伦说服了陪审员。辛普森还是被陪审团判定为无罪。首先，辛普森邀请了大量的知名律师组成了律师辩护团为自己做无罪辩护。由于巨额的律师代理费，弱势群体(如穷人)却很难有能力邀请优秀的律师为自己辩护。也就是说，抗辩制制度引入中国，与西方国家本身—样，未必能促成司法公正。对此，中国政府也建立了法律援助制度。除了法律援助制度外，人们也期待一些公益律师(人们称之为“维权律师”)为自己维权。由于不是期待司法制度体系中的制度人，而是制度之外的自然人，因而总是显得相对悲壮而无奈。其次，在英美这样的普通法系国家

3、，是法律不专业的陪审团，而不是法律专业的法官来承担确定当事人是否有罪。法官的任务是维护法律的秩序，判定程序是否合乎规则，证据是否可以被法庭采纳，并在陪审团的决定的基础上判定如何给当事人进行量刑。这就是说，在普通法系国家，法官是中立的、消极的，法官本身也不是正义的标准。赋予陪审团这样的义务，乃是他们相信，司法正义必须在建立在习俗和传统之上，不能对抗一个民族和社会的常识、习俗，司法正义必须有民众的参与和信任，必须建立在民众的参与与制衡之中。西方人拒绝了这样的简单看法：法律之治，乃是法律人之治。换而言之，司法正义不是简单的司法专业化，也不是简单的司法民主化，而是司法民主化与司法专业化的合一;司法正义

4、不是用来对抗底层社会的政治参与的，而是必须吸纳底层社会的政治参与、维权和维权运动。援用辛普森案进行制度性分析，是有充分的学理考量的。司法民主化与司法专业化，作为实质正义与程序正义之冲突的对应框架，在英美这样的普通法系国家，乃是一个重大的制度性分工与兼顾。西方人形成了自己独特的一套理解模式。然而，我们一定要承认，程序正义不是人类生活的全部，程序正义不是正义的唯一标准。在此之外的，还有实质正义。在大众意识看来，辛普森案就是实现了程序正义、却没有实现实质正义的一个典型案件。这样的案件意义在于，为了普遍的正义，由于人们承认“政府是必不可少的恶”这个基础政治命题，不得不首先立足于限制司法权(包括检察权)

5、而牺牲个别的正义。个别正义的牺牲，绝非司法正义制度的可荣耀之处，而是人们为了坚持司法正义所必须面对的无奈和必须承担的代价，是基于功利考量“两害相权取其轻”的无奈选择。司法要正视民意的压力托克维尔在《论美国的民主》里指出，美国民主制度的良性运行，有赖于这个国家的三大因素，第一是得天独厚的地理环境，第二是独特的法制，第三是美国独特的民情与小共同体基础。托克维尔还指出，就重要性而言，地理没有法制重要，法律制度则没有民情与小共同体基础重要。换而言之，在托克维尔那里，当他欣赏美国人的“法学家精神”的时候，他坚定地认为，支撑美国的“法学家精神”的，乃是这个国家的公民社会基础。就是说，托克维尔既欣赏“司法专

6、业化”，又高度评价了这个国家的“司法民主化”。如果说前者构成了程序正义的基础，后者则既保障了法学家队伍的公民社会，又形成了来自民意的对法律人的强大的参与、监督与博弈能力，整体上乃是对法律人共同体的支援、保守和祝福。对此，著有《法律与革命》、《信仰与秩序》等诸多著作的法制史学家哈罗德·J.伯尔曼指出，“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于这两者的整合。”维权运动与司法正义能够联接起来，发展为相对自洽的实质正义，必须仰赖于小共同体内外的社会个体跨职业、跨地区、跨阶层的底层民众与各种精英的互动与博弈。他认为，“在法律变成大学学科

7、的很久以前，在专业的律师和法官出现很久以前，在各种法律体系变得系统化很久之前，就出现了上述做法”，“法律成了被改造的习惯，而不只是立法者的意志和理性。法律自下而上传播，而不仅仅是自上而下传播”，这样，“法律是习惯的一种派生物，一种根源于社会共同体的历史价值和规范的产物。”底层社会的参与、抗议、监督、博弈和对司法程序的制衡，整个维权运动本身，对司法正义的形成具有不可代替的作用。以此基础性探讨为起点，