浅析遗传资源的专利法律保护

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1、浅析遗传资源的专利法律保护：D923.4文献标识：A：1009-4202（2011）03-353-01　　摘要随着生物技术的发展，在医药研发和动植物新品种开发过程中，越来越多的人不经生物资源地国家的同意，擅自利用他国生物资源进行医药开发，并申请专利，获得垄断利益。本文就生物剽窃的严重现状，探讨了我国专利法律制度下对生物遗传资源①的保护。　　关键词遗传资源生物剽窃专利　　　　一、生物剽窃的现状　　所谓“生物剽窃”（bio－piracy），一般是指发达国家的跨国公司、研究机构以及其他有关生物产业的机构凭借

2、其生物技术上的优势，未经资源拥有国及土著和地方社区的许可和同意，利用这些国家丰富的遗传资源，在物种、粮食和医药等领域进行研究和用于商业开发，进而利用西方现行的知识产权法律体系对已开发的技术申报专利，完全不考虑资源提供国的利益而独自获利的行为②。　　1998年10月1日，孟山都公司提交了一项名为“高产大豆及其栽培和检测方法”的专利申请，该专利是将中国的大豆品种与另一大豆品种杂交，起决定性作用的是使用了来自中国的野生大豆，这一专利如在中国生效，将对中国的大豆研究和生产造成侵害③。明明是中国的大豆，突然间受

3、制于美国的专利。　　类似的生物剽窃现象，还有泰国的“茉莉花香米案”，印度的“香米案”等等，如此严峻的现状使得那些先前无偿提供遗传资源的发展中国家意识到不能只是无私贡献了，必须寻求一些法律措施来保护自己国家的遗传资源④。　　二、我国专利法对遗传资源保护的相关规定　　为防止非法窃取我国遗传资源进行技术开发并申请专利，我国最新修改的《专利法》对基于遗传资源的发明增设了一个条文，即第26条第5款：“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接和原始；申请人无法说明原始的，应当陈述

4、理由⑤。”　　该新增条文的意义在于，它确立了发明创造中遗传资源的披露制度。该制度设计的基础在于：一是《生物多样性公约》所确立的知情同意原则和TRIPS得第29条有关信息披露的规定，为我国《专利法》确立遗传资源披露制度提供了国际法理基础。二是现实基础。考虑到我国生物技术的落后和生物遗传资源丰富的独特国情，要遏制发达国家的“生物剽窃”，防止不良专利，唯有使得行政权力更多地介入到专利审查的过程中。　　三、对我国遗传资源保护的建议　　（一）我国专利法宜建立加强披露型模式　　在专利申请中规定强制披露义务，这是符

5、合我国国情及利益的，也是对CBD三大原则⑥的具体落实。按传统专利法上理论，充分公开是专利权人为获取专利独占权而向社会公众所支付的一种对价。正是由于存在这种对价关系，一个专利申请是否做到了充分公开及公开程度是衡量一个发明能否被授权以及授权范围大小的重要依据之一。　　充分公开一般是就技术方案的公开而言，然而在发明本身或发明中的重要实施例涉及生物遗传资源时，必然就存在一个对生物遗传资源的披露是否属于充分公开的认定问题。当发明本身是建立在某一具体生物遗传资源的基础上开发而成的情况下，该生物遗传资源的的披露对于

6、使用该发明的人而言，该生物遗传资源就是一种实施该发明所需的重要原材料，那么其获取途径、地点、出处的公开才能使实施该专利的人能够清楚如何以同样的方式在哪儿获取其所需的原材料。即使当该生物遗传资源不构成发明的主要或实质部分，但在重要的实施例中有所涉及，鉴于该专利所公开的所有细节都存在着会被他人出于科研、验证等目的予以实施的可能性，因此，公众仍有权获知该生物遗传资源的，以为实现上述目的所需。也正是据此，我国在专利法中宜采取加强披露型模式。　　（二）限定合法的范围　　对于我国所有生物遗传资源，不管其已知程度、

7、特点以及其对该专利本身的贡献程度，一律均要求披露，这显然是不合理的。哪种类型的生物遗传资源，同所申请发明之间的联系已经密切到足以要求强制披露义务，即合法的范围，这必须应在专利法中予以明确。根据该生物遗传资源对一个发明的开发所起的作用大小，所做的贡献程度；该遗传资源的特性是对发明必不可少，还是遗传资源仅仅只是一个创新概念的载体；或是该遗传资源只用于发明中所描述的某一特定用途或一特定实施例，还是对实现所申请的发明必不可少，根据上述不同情况，显然对披露的要求程度也就会有所差异⑦。　　因此，合法的范围包括在特

8、定地域或社区范围内、具有特定性状、有现实或潜在价值并且是实现希望的用途或专利中描述的重要实施例中所必须的动、植物、微生物、严格限定的人类遗传资源及其衍生物（对动、植物而言，不论其是否已经经过驯化）。对于合法的范围，建议可效仿植物新品种保护的管理，由有权机关分批颁布生物遗传资源及相关传统知识保护目录。　　综上所述，我国必须重视对遗传资源的潜在价值，用专利法给予遗传资源以强有力的保护，并尽快制定相关的配套法律法规，防止发达国家掠夺我国的生物遗传资源。