民事审判视野下民俗习惯及其运用

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1、.民事审判视野下的民俗习惯及其运用滕威【本文原载《民间法》第八卷，山东人民出版社2009年版】一、序言依照规范性的民事法律进行裁判虽然是法官正当的思维方式，也是法治的本质要求，但有时却不能为民众所接受，排斥法院裁判的现象，又往往被归咎为当下司法裁判的不公正，怀疑民事审判的背后有什么不可告人的阴谋。近几年来，笔者对民事案件裁判中出现的“同案不同判”现象、当事人反复上访现象以及裁判违背民意等现象，一直抱有忧虑，也曾就相关的问题陆续撰写过一些文章，[1]但仍觉得不太全面。因此，法官必须要寻找这种现象的根源以求得对裁判结果的良性评价。对于传统中国的乡野百姓来说，他们的日常生活和经济交往，基本上

2、都是通过伦理道德、乡规民约、风俗习惯、契约文书之类的社会规范和民间习惯来维系的。在人与人的交往上，奉行“人情大似债”、“千人抬不动一个理”、“理直千人必往，心亏寸步难行”等不成文的信条。“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯，乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”。[2]国家的成文法有时甚至在它面前显得苍白无力。举个例子：皖南农村地处山区，水田面积较少，不适应于大规模的机械化耕种，于是在当地普遍有“合伙养牛”的习惯，就是几家共同出资买一头牛，共同饲养，到春耕时节，这几家人轮流使用。如果问道：有一天在其中一户人家的使用或饲养过程中，因过错导致牛病

3、死或者从山上摔死、摔伤，他们会如何处理？他们会回答：死了就死了，明年大家再合伙买一头牛就是了。牛死了，大家一起分些牛肉吃，牛受伤而不能耕地了，就拖去卖了，把剩余的钱留下来等明年再去买一头新牛再一起养、一起用。如果再问道是否会考虑追究有过错的那一户的责任？回答是：那不管，死了就死了，又不是故意的，哪能那样做呢？那以后谁还跟你合伙养牛？[3]我们从中可以感受到这种民间习惯的力量，可以想象，如果真按照规范性的法律文本去追究过错责任，尽管合法的民事权益能够得到维护，但是在那么一个祥和的风情民俗中，恐怕换来的将是“没有人情味”的评价，从此丧失信誉。由此，笔者想到了目前民事裁判的公信度欠缺，可能就

4、与被法官忽略了的一些问题比如民间民俗习惯有关，即民俗习惯在民事审判中的地位如何？在民事审判中应当如何面对民俗习惯？裁判所适用的原则方法是什么？有鉴于此，笔者将以民事审判为视野，聚焦于民俗习惯，并重点围绕其地位及其适用方法进行论述，探索保证司法裁判权威的路径，以减少民众对裁判结果的非议。二、民俗习惯在民事审判中的地位首先要澄清两个概念，即习惯与习惯法。法律意义上的习惯应当是社会习惯的一种，是为社会公众包括统治阶级所认可的类似于法律的一种社会习惯。与一般社会习惯相比，法律意义上的习惯具有不违法性、补充性以及自觉性。而对习惯法的定义不仅较多，而且其中的含义还大不一样。[4]笔者认为，所谓习惯

5、法应当是指源于习惯的法律，即成文法。也可以说，所谓的习惯法就是经国家认可并赋予其一定强制力的习惯。实际上这已经变成了国家法，根本没有必要再在“习惯”之后平添一个“法”字。正如田成有教授所言：“习惯法这种提法，说得不好听点，是人们在接受了西方的一点新知识后，对中国本土固有的”习惯“所进行的包装、嫁接或变异。”[5]因此，笔者在本文中即便使用“习惯法”的概念，也是基于其历史渊源的考虑，其就是民间社会自发形成的并得到公众信奉和遵守的行为规范，其并不当然由国家强制力予以保障。只有在这样的基础上，我们才好谈民俗习惯在民事审判中的地位。（一）民俗习惯进入民事审判领域的依据..在民俗中，公众的要求被

6、传递给个人，而个人又接受了这样的方式，并一代代传承下去，形成了整体性的、大致相同的生活方式，反过来又约束个别人。而习惯通常被理解为“一种稳定的行为偏好或习以为常的行为模式”。[6]“是某一群体、组织、民族或国家的风俗、社会道德传统，是积久养成的生活方式”。[7]这样看来，无论是民俗还是习惯，都更多地靠相关社会公众的普遍认可，靠情感、良好的心理认同和价值利益取向的共同性，以及社会舆论来维持，属于一种“私”的浅层规范，采用的是一种补救型、自治型的方式，也可属于法的一种形式。[8]笔者一直将民俗与习惯连起来表述，因为我们有时很难界定哪一个民间规范属于风俗，哪一个属于习惯。民俗习惯既然具有一种

7、法的品质，就可以为统一人们的思想和行为，搭建起一个和谐的平台。有鉴于此，笔者认为，某种行为无论其属于民俗还是习惯，只要是积极的、善良的，就给予一体尊重。虽然其不具有国家法的强制性，但人们却可以自觉地遵守，一旦某种行为违反了区域内约定俗成的民俗习惯，就会遭到社会舆论的谴责，导致其社会地位和人格评价的降低。正因为如此，善良的民俗习惯在任何国家、任何法律文化背景下都是法律的渊源之一，世界上大多数国家都对民俗习惯予以承认和重视。举例来说：在德国，由于受