论民间法作为宪制的共和基础

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1、论民间法作为宪制的共和基础民间法研究作为近十年间中国大陆法理学研究的重要话题，一直被一个疑问所困惑:和国家法相较，民间法不过在非正式法源意义上才有研究的价值，因此，它无论如何也进不了法学研究的主流殿堂。而笔者要说，倘若站在司法中心主义的立场看待相关研究，不无道理，并且在这十多年来，笔者一直积极支持并呼吁我国法学研究应从宏大叙事向微观论证转型，从立法中心主义立场向司法中心主义立场转型，从价值设证的论述向规范实证的论述转型®。但是，上述主张和倡导，并不意味着其他层面的法学研究无关紧要。具体到民间法研究，它不但在司法的微观意义上具有帮助法官进行法律续造，补充法律漏洞的价值，而且在宏观的文

2、化一价值意义上，它是缔造法治和宪制的重要事实基础和文化根据。诚如富勒所论，“习惯法应当被认为是宪法的组成部分，且在我们成文宪法之外理应得到大规模的彻底发展。习惯法之所以是宪法的组成部分，在于它包含了诸多分配各类国家机关法律权力的规则，即颁布规则和达成决策的权力，而这被认为是对于那些受习惯法影响的国家机关的适当约束。”②法学界如果仅仅在理论层面引进了有关宪制的观念、具体概念以及一些概念分析工具，而不将这些概念运用于分析过去，尤其是当下中国的具体材料一不仅是因立谢阵法而成的成文法材料，而且更包括中国人日常生活、念兹在兹的那些“非正式”的民间法材料，正如一位法官尽管熟读各类法律条文，但不

3、知如何将其运用于个案纠纷的解决中一样。不但如此，而且还会由此养成好高骛远、眼高手低的坏毛病。因此，扩展民间法研究的视界，照例是在规范法学研究的基础上，丰富我国法学研究的重要一环。其中民间法与看似格格不人的宪制之关联研究，或许是特别值得期待和关注的话题。尤其是民间法和现代宪制的重要因素一共和关系的研究，更值得相关研究者着墨。本文即着眼于此，就如下问题展开论述。民间法，顾名思义是与官方法或国家法相对的概念，对此，国内学术界已经有很多论述气笔者也在多个场合阐述了民间法的识别标准问题。概言之有如下诸点：其一，民间法是一种相对于国家法的交往行为规范，它不排除以理性设计的方式存在(例如社团章程

4、、村规民约等)，但更多时候，它所表达的是一种自生自发的秩序形成机制。有学者曾将民间法类比于语言，以强调其自生自发性，“习惯法的产生过程可以被看作相似于语言自生自发的过程，确实，富勒把习惯法描述为一种‘相互作用的语言没有任何一个政府曾有助于哪种语言的发展，通过许多独立个体的自发交流一个人有着强烈诱因来发展一种共通语言以有助于其交流和合作。”®因此，自发性是民间法存在的主要形式。惟其如此，它才能不用耗费多少成本，就能让社会井然有序。也是在此意义上，民间法是一种文化现象，它既是文化的产物，同时也表达着形形色色的文化风貌。也因如此，民间法每每表达着不同文化人群的文化认同®。其二，民间法能影

5、响一定时空中主体的权利义务分配。法律的基本职能是“定分止争”或“群己权界”，民间法也是如此。不能给一定时空中的主体分配权利义务，就不构成“交往行为”的规则，而只是纯粹的强制。例如我们熟知的“只许你老老实实，不许你乱说乱动”、“踩上千万只脚，让他永世不得翻身”等，或许也能构成规则，但它仅仅是义务性强制，缺乏权利义务的相互性，因之，也就缺乏“交往行为”的特征，也因之失却主体性。可见，不能给交往行为中的人们分配权利和义务，就不能称之为民间法。可见，文化多样性并不是共和的羁泮，反之，它是建立共和的重要前提。由民间法所昭示的文化多样性，特别是人们生活方式、行为方式和观念基础的多样性，决定了一

6、个国家建立共和、采取共和制的文化基础，否则，所谓共和制就是无源之水，无本之木，谈论它不啻于缔造一座空中楼阁。总之，文化多样性是缔造共和的文化前提，而一切思想一律、观念一元和文化一统，只能为专制张目，在此情形下，既无必要，也不可能有任何意义上的共和。民间法正是这种文化多元的集中展示，因为作为规范和制度，民间法固化(形式化)了精彩纷呈的多元文化——包括物质文化和制度文化。笔者曾提出这样的观点，在物质文化、精神文化和法律(制度)文化三者中，法律(制度)文化是架通物质文化和精神文化的桥梁。这是因为制度文化体现的是一种形式理性，它具有固化物质文化和精神文化的功能一尽管它自身也处于流动中。与此

7、同时，制度文化虽然体现的是形式合理问题，但它又必须把物质文化和精神文化的具体内容纳人其保护范畴。上述情形兼之制度文化总有一定的强制力量保障其运作，因此，更容易保存记载在物质文化和精神文化中的具体内容。这正是民间法可能作为一个国家共和之文化基础的缘由所在。两千多年前先哲们的观察和思考，并没有因为时间的流逝、空间的位移而成为昨日的故事，或者别家的花圃。作为如何处理多元文化问题的重要的命题，究竟如何对待由民间法所规范的多元文化、多元传统，这是依然值得我们今天慎思谨行的重要问