民间法发展散论

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1、民间法发展散论一、传统民间法与现代民间法对于民间法，一个具有代表性的描述为：“生自民间，出于习惯，由乡民长时间生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”的一种知识传统。它具有明显的乡土性和地域性，“孕育和根植于农村这块特定的土壤上”，“紧紧围绕着农村的生产、生活的日常事务”，“以朴实、简洁、方便、合理、易操作的行为模式”规范着人们的行为。它与农村社会联系如此紧密，以至于有人认为中国的“民间法”问题的根源和实质就是农村和农民问题。把“农村活生生存在的这种礼俗、人情、习惯、族规、族法等称为中国式民间法。”我们姑且称这种产生和成长于乡

2、民社会之中的民间法为传统民间法。传统民间法与一些西方学者所界定的民间法颇为不同。譬如，在埃利希那里，“民间法”（Volksrecht）指“社会法”（GesellschaftlichesRecht），也即他所谓的“活法”（LebendesRecht），又可叫作“组织法”（Organisitionsrecht）——即存在于人的团体中的“社会组织的内在秩序”。它是由形形色色的社会组织——包括家庭、宗教团体、俱乐部、政治性团体、公司、工会、资方组织等等——制定出来的。而晚近的法社会学家马考利（Stea）也认为一个市民社会是一个“中介机构之大杂烩，包括企业、自愿

3、组织、教育机构、俱乐部、社团、媒体、慈善机构和教会”。他们认为市民社会一词尽管自18世纪以来经历了繁杂的变化，却依然保留了一个基本的特征——它是由许多自主的经济单位或商业公司共同构成的集合体，这些经济单位或公司的行为独立于国家之外，且互相竞争。但是自从葛兰西从文化的角度将市民社会界定为制定和传播意识形态（特别是统治阶级意识形态）的各种私人民间机构的总称之后。越来越多的人倾向于将市民社会与经济领域分开。典型的像哈贝马斯就认为组成市民社会的社团包括了“教会、文化团体和学会，还包括了独立的传媒、运动和娱乐协会、辩论俱乐部、市民论坛和市民协会，此外还包括职业团

4、体、政治党派、工会和其他组织等”。以商业为目的的社团已被排除在外。用公民社会作为这样的civilsociety的译名可能更为合适。抛开市民社会和公民社会概念在团体范围上的分歧，也不论在公民社会机构领域上的最低纲领派和最高纲领派之争，我们可以发现：各式各样介于家庭和国家之间的现代市民社会团体与上述传统乡民社会组织的一个显著不同在于——它们是人们根据自己的利益、信仰或爱好等自愿组成的社会共同体。这样的社会组织形式既能较大限度地确保个人自由，又能行之有效地维持群体的互惠合作。因此更接近于滕尼斯所提出的“真正人的和最高形式的共同体”的精神共同体标准。尽管这些共

5、同体与马克思所向往的“自由人的联合体”尚有距离，共同体成员的自由还“是作为孤立的、封闭在自身的单子里的那种人的自由”。不少人在研究民间法的过程中没有对两种民间法作出严格区分。例如有人从字面上附会认为民间法理应产生和存在于民间社会。这种简单类推的问题在于：一方面，众所周知民间社会是市民社会的另一种译名。“‘民间社会’这一看上去相当简单的中文词中，实际隐含着一种极其根深蒂固的、中国人看待政治生活和政治社会的传统方式，这就是‘民间对官府’这样一种二分式基本格局。”为了达到构设“一种由下而上的单向度的反抗权威国家的关系”的战略效果，在台湾，civilsocie

6、ty一开始就被译为“民间社会”；另一方面，与西语folk一样，汉语“民间”也是一个指涉含混的词汇。它源于日常语言并且长期未获学术定义。中国前近代以来的市民尚未获得充分的资本主义生活经验，没能最终突破传统四民（士农工商）的历史范畴。中国传统“民间”概念中所涵盖的市民（市井中的农民）并不等同于现代西方学者用以定义市民社会的市民。故此，有人主张用“privatesociety”（私性社会）来指代中国历史上所固有的民间社会这个名词。意指一种以家长式结构所组成的，私的性格很强的民间组织，如行会、帮会，寺庙等，以与现代的“civilsociety”区分开来。混淆上

7、述两种民间法的危险之一是可能导致一种“考古的而非历史的”法理学。这种“考古”的倾向往往使学者们热衷于探究和描述那些年代久远的法律制度的细枝末节，从而忽视了现世的、更为丰富也更具生命力的习惯法规则。近来对国内民间法的调查研究中，有相当一部分致力于收集和分析贫困边远或少数民族地区自古相传的禁忌、惯例、习俗礼仪等等。这些工作对当前我国的法治进程当然不无助益，但是如果人们将视野仅仅局限于此，那么终有一天，当孟德拉斯（Mendras）所说的“农民的终结”在中国成为现实时，我们就不得不面对埃利希当年所提出的疑问——现在应该从哪里去找到这样的“非国家法”来研究呢？更

8、为严重的是，将“民间法”视同为“传统法”的误解，已经招致了对本土资源论的激烈批判。以为提倡发掘