民间法发展散论论文

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1、民间法发展散论论文.freela）也认为一个市民社会是一个“中介机构之大杂烩，包括企业、自愿组织、教育机构、俱乐部、社团、媒体、慈善机构和教会”。他们认为市民社会一词尽管自18世纪以来经历了繁杂的变化，却依然保留了一个基本的特征——它是由许多自主的经济单位或商业公司共同构成的集合体，这些经济单位或公司的行为独立于国家之外，且互相竞争。但是自从葛兰西从文化的角度将市民社会界定为制定和传播意识形态（特别是统治阶级意识形态）的各种私人民间机构的总称之后。越来越多的人倾向于将市民社会与经济领域分开。典型的像哈贝马斯就认为组成市民社会的社团包括了“教会

2、、文化团体和学会，还包括了独立的传媒、运动和娱乐协会、辩论俱乐部、市民论坛和市民协会，此外还包括职业团体、政治党派、工会和其他组织等”。以商业为目的的社团已被排除在外。用公民社会作为这样的civilsociety的译名可能更为合适。抛开市民社会和公民社会概念在团体范围上的分歧，也不论在公民社会机构领域上的最低纲领派和最高纲领派之争，我们可以发现：各式各样介于家庭和国家之间的现代市民社会团体与上述传统乡民社会组织的一个显著不同在于——它们是人们根据自己的利益、信仰或爱好等自愿组成的社会共同体。这样的社会组织形式既能较大限度地确保个人自由，又能行

3、之有效地维持群体的互惠合作。因此更接近于滕尼斯所提出的“真正人的和最高形式的共同体”的精神共同体标准。尽管这些共同体与马克思所向往的“自由人的联合体”尚有距离，共同体成员的自由还“是作为孤立的、封闭在自身的单子里的那种人的自由”。不少人在研究民间法的过程中没有对两种民间法作出严格区分。例如有人从字面上附会认为民间法理应产生和存在于民间社会。这种简单类推的问题在于：一方面，众所周知民间社会是市民社会的另一种译名。“‘民间社会’这一看上去相当简单的中文词中，实际隐含着一种极其根深蒂固的、中国人看待政治生活和政治社会的传统方式，这就是‘民间对官府’

4、这样一种二分式基本格局。”为了达到构设“一种由下而上的单向度的反抗权威国家的关系”的战略效果，在台湾，civilsociety一开始就被译为“民间社会”；另一方面，与西语folk一样，汉语“民间”也是一个指涉含混的词汇。它源于日常语言并且长期未获学术定义。中国前近代以来的市民尚未获得充分的资本主义生活经验，没能最终突破传统四民（士农工商）的历史范畴。中国传统“民间”概念中所涵盖的市民（市井中的农民）并不等同于现代西方学者用以定义市民社会的市民。故此，有人主张用“privatesociety”（私性社会）来指代中国历史上所固有的民间社会这个名词

5、。意指一种以家长式结构所组成的，私的性格很强的民间组织，如行会、帮会，寺庙等，以与现代的“civilsociety”区分开来。混淆上述两种民间法的危险之一是可能导致一种“考古的而非历史的”法理学。这种“考古”的倾向往往使学者们热衷于探究和描述那些年代久远的法律制度的细枝末节，从而忽视了现世的、更为丰富也更具生命力的习惯法规则。近来对国内民间法的调查研究中，有相当一部分致力于收集和分析贫困边远或少数民族地区自古相传的禁忌、惯例、习俗礼仪等等。这些工作对当前我国的法治进程当然不无助益，但是如果人们将视野仅仅局限于此，那么终有一天，当孟德拉斯（Me

6、ndras）所说的“农民的终结”在中国成为现实时，我们就不得不面对埃利希当年所提出的疑问——现在应该从哪里去找到这样的“非国家法”来研究呢？更为严重的是，将“民间法”视同为“传统法”的误解，已经招致了对本土资源论的激烈批判。以为提倡发掘本土资源实际上是在“现代（国家法）-传统（民间法）”的二元框架中对“传统（民间法）”做单向度的强调；以为主张中国也可能走西方从传统社会自主演化至现代社会之道路的观点，就是否定世界结构的示范下国家驱动本身所可能具有的意义，就是反对和拒绝对任何有关法律的理想图景进行思考。这一偏见的谬误恰恰在于它没有意识到，民间法完

7、全可以是现代的，而国家法也肯定是传统的重要构成。二、民间法的发展模式人们无论是有意地回避，还是无意地忽视民间法的现代化问题，都或多或少受到这样一种法律发展理念的影响，即既然法的进化似乎遵循着一条从低级向高级、从简单到复杂的道路而演变，那么传统民间法、习惯法也就必然会向着国家制定法的方向转化。这一思想的根源至少可以追溯到梅因，他在将早期法律的发展分成“地美士第”阶段、习惯法时代和“法典”时代三阶段后宣称：“当原始法律一经制成‘法典’，所谓法律自发的发展，便告中止。”法律与发展运动中的现代化论者继承了梅因的法律进化理论。他们虽然对传统社会的法律与

8、现代法律进行了精辟的比较，却武断地认为现代法律是一个单一的、超越性的社会实体，以为现代法律会无差别地适用于所有地区和所有社会阶层，而且必将取代各种地方性的、“特殊的