司法的现代性剧场：法官角色的定位

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1、司法的现代性剧场：法官角色的定位一、为什么研究司法及法官随着我国法治进程的不断推进，司法成了备受瞩目关注的焦点问题。普通公民针对一些有影响的个案通过互联X、报纸等新闻媒介发表自己的看法和意见，律师通过参与诉讼来直接影响和左右司法判决的制作，此外法学家更多地也在研究与反思我国司法过程的性质、司法制度的优良善恶，以及司法何去何从的宏大叙事。总的一点，就是批评过多而赞扬较少。或许有人要问：为什么司法会受到如此之多的关注？法官不是象征着身披法袍的正义吗？法官有没有自由裁量权，能否充当立法者？法官有所为又要有所不为的限度何在？由此会引发一系列诸如此类的问题。美国最优秀和最着名的法官之一勒尼德汉德

2、曾说过，他恐惧诉讼甚于死亡和征税，一位法官的点头给人们带来的得失常常多于议会或国会的任何一般法案。其次，司法的剧场构成了法律和生活的沟通之维，戏剧化的司法裁判使得书本之法渐进地转变为了行动之法.一个超国家的法要想变得有实效，就不应高悬于我们之上的价值的天空，它必须获得尘世的、社会学的形态。而从理念王国进入现实王国的门径，则是谙熟世俗生活关系的法官。最后，司法还是社会正义的最后一道防线，发挥着亚里士多德所说的校正正义的功能，通过对案件的审理裁判，恢复被破换的社会正义秩序，并对社会资源进行再分配。法官是整个司法舞台的主角，从立案到庭审再到最后判决的制作均发挥着无可替代的重要作用。在这一司法

3、的现代性剧场中，法官是以法律表演者（演员）的身份出场的，他们的服饰（法衣）、姿态和言行代表着法律符号的象征意义，因此他们演示法律之技艺（技术）的高低，将直接影响旁听人对法律的感性认知。所以要研究司法权或者司法制度，就不得不去观察一直在场的法官，分析他在具体的司法过程中究竟充当了何种角色。迷雾之中有时发现他像是一个严格依法裁判的司法者,有时他又像一个居中和事的调解者,有时他还像是一个能动阐释法律的立法者.二、法律形式主义与法律实用主义的分野十九世纪末期，形式主义在美国大行其道并以各种面貌充斥法学院的教科书、学术论文以及法院的司法判决中，甚至出现了一种所谓的反对理论的倾向，并以时任哈佛大学

4、法学院院长的兰德尔为擎旗人物。法律形式主义主张现有的法律和先例制度已几近自足和完美，法官只需依照逻辑推理的方法，就可以获致正确的司法判决，而无需法外造法。由此可以推断，秉持法律形式主义理念的法官必然是一个十足的法条主义者：他几乎没有任何的自由裁量权，法律条文的规定对他（她）而言就是上帝。无论法律形式主义在其后的发展历史中遭致了多少不愉快的批评，但其对于当时落后的美国法学教育及法律职业发展仍起到过举足轻重的作用。它的一切努力所要达至的目的就是要尽可能地确保法律的稳定性和司法的确定性，最大限度地减少法官的自由裁量权。与此同时，霍姆斯法官的一篇文章打破了这一静寂的场景。在文章的第一句话，这样

5、写道：普通法的魅力在于它首先判决案件，其后从中抽出决定性的原则。霍姆斯的论断通过寻求直观的逐案裁判，使得正统学说与预期的法律现实主义走向了对立的两极。由此，霍姆斯发起了对形式主义的强劲攻击，坚持认为法律的生命不在于逻辑，而一直在于经验。时代的迫切需要、流行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉，甚至法官与其同事们所共享的偏见，无论是公然地还是下意识地，在决定人们所服从的规则方面所起的作用远远超过了三段论式推理.在其后的岁月里，我们看到法律形式主义已失去了往昔的风采而日渐式微，并遭致了来自法律实用主义者越来越多的批评、甚至嘲讽。罗斯科庞德曾将其讥讽为机械法学,一旦法律问题出现争议，它就将法

6、官限制在纯粹统计和决定数量上占优势之权威的机械任务当中。律实用主义与法律形式主义之间的争论，使一种曾经在相当长的岁月里光辉过的法律形式主义衰落了，另一种自称表征着正义的法律实用主义理论开始了它的革命生涯。或许这就是法律的命运，也是每一代法律人的命运。然而，我们仍要继续追问：为什么法律形式主义会受到如此之多的批评？逻辑的力量难道真的走到了它生命的尽头？真正的问题到底出在哪里？所有这些问题都必须回到法律自身，方可得以解决。现代法律的传播方式几乎完全借助于语言，通过条文式的语言描述来使得法律内容具体化、一般化，从而作为社会调控的工具。然而，一旦法律以文字的形式表达出来，甚至从其被制定出来的那

7、一刻起，就必然难以摆脱不确定性和滞后性的命运。法律体系便不可能尽善尽美，而总会存在失语或沉默之时，于是法官便需要登场了，于此情形下他不仅要有所作为，而且应大有作为。这种法律空白或法律漏洞需要他运用专业的司法技艺予以填补。三、中国司法者的镜像及若干启示拒绝裁判已为世界各国普遍公认的一个司法原则，亦即任何法官不得以现行法律规定不明确或者没有规定为由而拒绝受理和裁判案件。这条原则在许多国家法律上都有体现，比如，《法国民法典》第四条就规定：审判员借口没