论虚假诉讼罪的司法认定

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1、论虚假诉讼罪的司法认定《刑修(九)》将虚假诉讼单独列罪入刑，司法制度为有效应对实践中频发的虚假诉讼案件提供了指引，但该罪犯罪构成及其与类似行为间关系有待进一步明确。虚假诉讼并不局限于双方当事人恶意串通的情形，原告单方也可构成本罪。“以捏造的事实提起民事诉讼”并不排斥隐瞒真相的方式构成本罪，“捏造的事实”是指请求权基础事实系虚伪的，其认定必须以相互印证的证据正面地、确实地证明为标准;“妨害司法秩序”仅在案件进入实体审理阶段才有发生的可能性。虚假诉讼行为主体必须具有获取非法利益的主观目的。恶意诉讼是虚假诉讼、诉讼欺诈及诉讼诈骗的上位概念，

2、而虚假诉讼与诉讼欺诈、诉讼诈骗之间常存在交叉关系。《刑法修正案(九)》(下文简称《刑(九)》)第三十五条将虚假诉讼行为单独列罪入刑，但虚假诉讼罪构成要件要素的认定以及其与诉讼欺诈、诉讼诈骗和恶意诉讼等概念之界分就成为司法实践难以回避的问题，亟待从理论上作出解答。一、成文构成要件要素的解读1.“以捏造的事实提起民事诉讼”之解析(1)“隐瞒真相”系虚假诉讼罪行为方式之证成。《刑(九)》第三十五条明确限定虚假诉讼罪是“以捏造的事实提起民事诉讼”，问题在于“捏造的事实”能否包含“隐瞒真相”的情形?在《刑(九)》修订阶段有学者就草案的完善提出建

3、议，认为应当增加隐瞒真相的规定;《刑(九)》生效后也有学者撰文主张虚假诉讼罪只能以捏造+起诉的作为方式构成，不包括隐瞒真相等不作为方式。本文认为“以捏造的事实提起民事诉讼”的规定并不必然否定以“隐瞒真相”的方式提起民事诉讼构成本罪。隐瞒真相可以分为隐瞒请求权基础事实不存在和隐瞒请求权基础事实存在两种情形，诉讼中后一种情形没有存在可能性。根据“谁主张，谁举证”的原则，隐瞒事实不存在的真相的行为与捏造事实并无二致。例如，A从未致B受伤，A隐瞒伤害事实不存在的真相，提起侵权之诉要求B赔偿，并通过伪造证据证明侵权事实存在，进而获得B的巨额赔偿

4、金。A的行为与捏造事实并无不同。事实上，真正的疑问发生在隐瞒真相的典型事例中，即当事人以对方已经履行完毕但尚未销毁的借据或者其他材料为依据，提起民事诉讼，要求对方当事人再次履行债务的情形。该事例中，所存借据并非伪造，也很难说该行为系“捏造事实”。但是债权债务关系已经因偿还而消灭，借据虽形式合法却实质无效。因此，可以认为行为人在实质上伪造了证据。换言之，从表象上看是隐瞒事实，但实质上却是捏造了本已不存在的法律关系。由此可见，将“捏造的事实”实质地解释为包含“隐瞒真相”，非但不违反罪刑法定原则，反而有利于实现对法益的周延保护。(2)“捏造

5、的事实”的司法判断。“捏造的事实”意在表明该事实是无中生有，包括全部事实不存在和部分事实不存在。以对方已经履行完毕的借据为依凭提起诉讼，要求再次偿还债务即为前者之适例;交通事故中对方仅刮擦车门，行为人以对方撞坏车灯为由要求赔偿车门与车灯修复费用为后者之适例。但止步于此，并不能够对司法实践提供多少有意义的指引，正确认定“捏造的事实”必须结合《民事诉讼法》的规定。根据《民事诉讼法》规定当事人对自己提出的主张(包括请求权基础事实)，有责任提供证据予以证明。基于此，下述情形不应当认定为“以捏造的事实提起民事诉讼”：①没有证据证明请求权基础事实

6、真实存在;②现有证据不足以证明请求权基础事实真实存在。作反对解释，即唯有在诸证据相互印证并确切表明，行为人起诉所依据的事实系“捏造的事实”时，才有可能构成虚假诉讼罪。舍此而作宽泛理解，那么行为人非但要承担败诉的风险还可能因诉获刑，其直接效果就是诉讼的萎缩和非法的纠纷解决方式的泛滥。特别注意的是，行为人捏造与请求权基础事实存否无关的事实，不能认为是本条所规定的“捏造的事实”，例如在交通事故侵权赔偿案件中，原告伪造被告无证驾驶的证据。2.“妨害司法秩序”的深度透析秩序是对于有规则状态的概括，蕴含着稳定性与可预测性。司法秩序就是司法活动依规

7、则稳定运行，以及由此形成的国民对司法活动的可预测性和司法的权威性。司法的权威与公正主要源自正确的裁判，但不能据此认为只有当法院作出违背事实的错误裁判时才构成“妨害司法秩序”。首先，除司法公正外，司法活动稳定有序运行也是司法秩序的重要组成。如若认为妨害司法秩序以错误裁判作出为必要，那么，司法活动运行的有序性就得不到刑法的有效保护。因此，作出错误裁判是妨害司法秩序的充分不必要条件。其次，错误裁判的作出通常意味着他人合法权益被侵害的事实随即告成。如果认为妨害司法秩序以作出错误裁判为必要，那么二者就应是合二为一的关系了。以作出错误裁判为“妨害

8、司法秩序”判断标准的观点有违反刑法规定的嫌疑。但脱离作出错误裁判这一客观判断参照，如何准确认定“妨害司法秩序”就成为问题。如果认为不论虚假诉讼最终是否侵害他人合法权益，都会一定程度地扰乱司法秩序，该罚则的打击范围将漫无边