论cisg路货风险转移制度

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1、论CISG路货风险转移制度关键词：一、引言国际贸易中在途货物风险划分是一个难题，因为在订立买卖合同时，货物已经装运，买卖双方都很有可能并不清楚是否有损坏或者灭失的情形发生，该种情况下，货物到港后发生灭失或者损毁往往难以判断这种损失发生在运输的那一阶段，尤其是合同订立前还是合同订立后，因此风险由买方还是卖方负担成为难以确定的问题。因此，货物在运输途中被出售的情况并不适用于CISG第67条的规定，而适用公约第68条对路货买卖的风险转移问题所做的特别的规定：“对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就转移到买受人承担，但是如果情况表明有此需

2、要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买受人承担。尽管如此，如果出卖人在订立合同时已知道或理应知道货物已经意识或损坏，而他又不将这一事实告知买受人，则这种损失应由出卖人承担”。二、在公约的立法历史中，与公约68条相对应的草案第80条基本上重复了ULIS第99条的规定，在1980年的维也纳会议后，公约正式文本中第68条作为妥协的结果因此而产生。1.第68条第一句内容分析“对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就转移到买受人承担”（1）立法历史作为公约中在途货物风险转移基本原则的这一条文，在关于国际贸易的立法中，相比

3、其余两句出现的较晚。在1964年于海牙召开的28国外交会议中，订立的《国际货物买卖统一法公约》（TheUniformLaage”,而当该条文出现在公约正式文本中则变成了”thelossanddamage”，但是法文版本的公约却仍然保留了草案的叙述方式。这样一来，当卖方在知道或者应知货物已经损毁却没有告知买受人时所应承担的风险责任成为了争议的问题。（2）对于卖方所应承担风险责任的理解根据学者BarryNicholas的说法，可以有几种模式。其一是卖方之承担在签订合同时已经存在却未告知的货损，其二是卖方承担签订合同时已经存在以及由于该风险而导致

4、的货损，其三是卖方承担上一种模式下的货损责任之外，还承担由于原始风险所导致的合同订立后的风险，以及由该风险进而导致的各种货物损毁的责任。例如说，对于10吨在途的面粉，卖方在订立合同时已经知道其中有2吨已经由于水浸而受到损毁，而后，这2吨受到水浸的面粉导致其附近另3吨面粉也受损，而在货物到港后，买方发现所有面粉已经因受潮而不符合质量，也即是说，有5吨面粉的受损不是因为合同签订时已经存在而被卖方有意隐瞒的风险导致的。此时对于卖方应该承担2吨、5吨还是10吨面粉的货损责任便产生了争议。对于这种情况，笔者认为应该根据公约正式文本中的“theloss

5、anddamage”来进行理解，也就是说，所有由于在签订合同前和签订合同时已经存在的货损，以及由于这些货损导致的一切损失责任均应当由卖方承担。（3）对第一句适用范围的理解另一个引起争议的问题是，第三句的例外情形的适用范围是否包括第一句。因为在ULIS第99条和公约1978年的草案第80条中，均没有第一条的内容，例外情形适用都只包括正式文本内容中的第68条第二句话。对于该争议，学者BarryNicholas认为根据对ULIS和公约草案的意图对端，路货风险转移的例外情形适用范围不应该包含第一句话所述的情形，这一结论是通过官方记录（seeOffi

6、cialRecords,II,220）得出的。但是在此，笔者认为，虽然68条第一句在实践中适用较少，但是如果真的发生风险在合同订立时转移的情形下卖方故意或由于疏忽向买受人隐瞒了已经存在的货损或风险，但风险却依然要向买方转移，这无疑对买受方是极为不公平的，此时买方可以向保险公司索赔或者根据卖方的欺诈行为主张合同无效。（4）违约与风险转移对于第三句所描述的情形，由于公约的第四章仅涉及风险转移的问题，而不涉及双方的权利义务问题。因此卖方不予告知的不诚信行为，也有学者认为应该理解为卖方行为构成根本违约，不影响风险的划分，风险并不发生转移，但可以产生

7、买方相应的救济，尤其指买方宣告合同无效后风险的回转。严格来说，该规定可以视为一项例外规定，其解决的并不是标的物意外损毁灭失的风险负担问题，而是卖方对已有瑕疵的责任问题。虽然，风险转移制度是独立于违约制度的法律制度，但即使风险转移的后果并不影响买方因买方根本违约而享有的救济，买方行使其所享有的救济却可能影响风险转移的后果。针对公约68条第三款涉及的卖方明知或理应知道货物的损毁却不告知买方的不诚信行为，属于买方根本违约的情形，本人会在此处对违约对于路货风险转移的影响进行讨论。买方在卖方根本违约时首先可以宣告合同无效，这意味着已经转移的风险将回转

8、至卖方承担；其次，买方的救济方式要求实际履行，即使货物已经损毁，但10是买方仍可要求买方交付替代品以实际履行，然而此种权利仅限于不符合合同部分的货物，对于符合合同的货物，买方仍然