买卖合同中的风险转移—cisg与中国《合同法》比较研究

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1、买卖合同中的风险转移—CISG与中国《合同法》比较研究-->一、风险转移的概述（一）风险的界定1.风险概念之争对买卖合同货物风险问题的研究可追溯到罗马法时期,并曾经在罗马法契约责任体系中发挥过不可替代的作用。罗马法时期,“风险”具有多种含义,它可以指可能遭受的损失。也可指债务人在给付不能的情况下可能承担的风险责任“,还可指那些与当事人的过错没有任何联系的由法律规定或由当事人约定的风险。“风险”这一概念发展至今仍具有丰富的内涵,不同领域对其界定也不同,比如在经济学中,学者们给出的“风险”含义是某种不利事件或者损失发生的概率及其后果的函数。各国、各地区有关立法及国际条约往往基于“风险”涵义具有不

2、一言自明的性质,大多数对其没有给予法条上的界定,顶多通过较为隐含的方式加以表述。例如,德国相关法律规定“物的意外灭失或意外损毁的风险”。日本则规定“其物因不应归责于债务人的事由而灭失或损毁”等等。但在理论界国内外学者对“风险”还是做出了不同界定。就国外学者来看,英国著名学者德·克鲁兹把风险定义为风险系指货物投入运输之后,或者在运往买方的过程中,所可能发生的意外灭失或损害。同是英国学者伦敦大学商法教授麦克·布瑞奇将风险定义为一种所有权概念。最好从买方和卖方间合同权利和义务的转移结果来理解。它涉及双方均无责任的外部事件造成的损失的分担。意大利学者M.J.Bonell在其著作中认为风险应该是山非可

3、归责于买卖当事人的行为或不行为而引起的。”美国著名学者科宾则将风险定义为“风险是承担风险责任的当事人必须承担货物损坏或灭失的责任而不得要求另一方当事人对此承担责任。CISG作为近年来调整国际货物贸易的一项主要条约,在第条对风险进行的界定为“货物在风险移转到买方承担后遗失或损坏,买方支付价款的义务并不因此解除,除非这种遗失或损坏是由于卖方的行为或不行为所造成。”在国内,学者们对“风险”概念的争论同样从未停止过。学者徐炳著认为“风险”是指买卖双方订立买卖合后,卖方根据合同向买方转移对货物的占有权,在这个转移过程中可能出现的货物灭失的风险“灭失”意指货物丢失或毁灭,也包括货物因碰撞受潮、受热等原因

4、而造成的损失和损害。学者沈达明、冯大同认为“风险”是指由于自然灾害、意外事故或当事人以外的原因造成卖方正在履行或已经履行交货的货物遭受损坏、灭失。'学者李巍认为“风险”指由于自然灾害、意外事故或当事人以外的原因造成卖方正在履行或己经履行交货的货物遭受损坏、灭失.梁慧星先生认为“风险的问题是标的物发生意外损毁或灭失时买方是否有支付价金的义务”。王利明则将“风险”定义为双务合同中由于不可归责于买卖合同双方当事人的是由造成标的物的毁损、灭失',笔者赞同此说法。(二)风险转移的界定及原则1.风险转移的概念风险转移是指在买卖活动中标的物的风险从出卖人转移至买受人手中。风险转移直接关涉双方当事人买卖合同

5、权利的行使和义务的履行,其本质是落实究竟买方还是卖方承担合同标的物风险损失的问题。最关键的问题是货物风险在何时由一方当事人转移至另一方。在关注风险转移内涵的同时我们还应注意其与英美法中“共同错误”概念的区分。只有从本质上清晰地认识两者的区别刁`能真正理解风险转移的概念。英美法上的“共同错误”指的是双方当事人犯共同错误的基础上,当错误发生作用时,则此一错误使双方当事人间之合同无效。比如双方汀立买卖合同时都误信标的物存在,此时合同无效。共同错误与风险转移的主要区别在于在共同错误中,标的物发生损毁或灭失是在合同订立之前,因为标的物自始履行不能而宣布合同无效。风险通常发生在合同成立以后,即合同订立时

6、是可以履行的,但出现了不可归责于双方当事人的事件导致标的物损毁。此时,只能通过法律手段合理分配损失,并不涉及合同是否无效的判断。2.风险转移的后果鉴于风险转移问题的重要性和实用性,国内外立法均对如何确定风险转移的时间以及转移的后果做出详细而明确的规定。总体来说,风险转移之前货物毁损的后果无可厚非由卖出一方承担。而风险转移之后货物因遭遇风险发生的一切损失则由买入一方承担。至于如何判断风险是否转移及确定风险转移的具体时间,笔者将在下一部分进行深入讨论。（1）卖方承担的法律后果如果买卖合同标的物因发生不可归责于双力一当事人的情形导致毁损或灭失,应区分标的物为特定物还是种类物两种情况进行讨论。特定物

7、具有独立性,在特定条件下具有独一无二的性质并且不能被其他物代替。当标的物是特定物时要求卖方重新交付与合同要求一样的标的物会导致合同最终无法履行,所以卖方应解除交付义务,同时其也无权要求买方履行支付标的物货款的义务种类物则可用其他相同物代替,当标的物是种类物时卖方仍需承担继续交付的义务。（2）买方承担的法律后果如果买卖合同标的物的风险已经转移至买方,那么货物一旦遭遇风险,买方能够做的有以下几项第一,按照合同的具