我国代表人诉讼制度缺陷与完善

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1、我国代表人诉讼制度的缺陷与完善　　一、我国代表人诉讼制度实施不佳的原因分析　　目前我国的群体性纠纷呈现不断上升趋势，但在司法实践中几乎没有启动代表人诉讼程序，究竟是什么原因呢?或者说是什么因素制约着代表人诉讼程序的有效启动和运行。　　(一)代表人诉讼制度本身存在缺陷　　设计一个法律制度，不仅要在法理上有依据，同时还要在实践上有基础。如果一个法律制度不能解决实际问题，哪怕在法理上再自圆其说也是起到摆设作用。代表人诉讼制度被闲置起来的症结之一就是其不能适应现有的群体诉讼。理论界一般认为，我国民事诉讼第54条是参照了日本的选定当事人制度，而民事诉讼第55条是借鉴了美国的集团诉讼

2、制度，似乎是集大成者。通过比较分析，发现在引进、改造过程中把一些重要的技术环节进行了删除、变更，以致原有的制度在我国不能开花结果。10　　日本选定当事人制度是在具有共同利益的多数人中选定其中一人或数人作为当事人进行诉讼，而其他共同利益人则脱离诉讼，不是案件的当事人，他们仅与诉讼结果有法律上的利害关系。而我国民事诉讼第54条的规定，所有的共同利益人都是案件的当事人，他们并不因推选了代表人而脱离诉讼，只是在诉讼中委托代表人行使诉讼权利、履行诉讼义务。表面看起来，这是尽最大程度地保护当事人的权利，但这些改造出来的“优点”似乎抹杀了代表人原有的优势。设立代表人的本意是把众多当事人

3、打包成一个简单的文件——代表人，与被告对簿公堂，以便还原成一对一的传统诉讼模式。如果把众多的利益人列为当事人，就会出现个别积极分子要求参加诉讼，同时也会出现个别顽固分子坚持己见抗争到底。这样一来，诉讼程序就会变得非常紊乱，甚至还要掀开已被程序贴上封条的先前诉讼活动。　　美国集团诉讼的集团成员采用退出制，即“除非明确表示退出(optout)，否则那些被‘牵头原告’(leadingplaintiff)声称所代表的人将被视为是原告集团的一员。”[1]这样一来，就最大限度的把潜在的利益者拉进来，使得诉讼规模达到空前的扩张。设计出退出制，为美国集团诉讼解决大规模的集团性侵害提供了可

4、能。因为分散在各个角落的成千上万的利益者，是无法推选出代表人来，只有通过退出制这种方式方可以使美国集团诉讼得到有效的启动。而我国民事诉讼第55条的规定，“一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼;推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”其实通过这种方式确立代表人脱离实际情况，要让这样大规模的缺乏联

5、系的当事人群体来完成选定、授权等一列诉讼行为，无疑是非常困难的。从表面上看，我国民事诉讼第55条的规定，是最大程度地保护当事人的权利，试图克服“退出制”所衍生出来的弊端，但我们所谓的改造，犹如丢了西瓜、捡了芝麻，有点本末倒置。　　(二)立法规定的过于粗疏，不宜技术层面的操作10　　我国代表人诉讼制度规定在民事诉讼法当事人章节里面，而没有作为特殊程序处理，在立法的结构上显得有点粗疏。两个条文，是解决不了代表人诉讼制度的细节问题。虽然技术层面的细节问题可以通过司法解释进一步予以澄清，但如果立法时其制度框架本身没有搭好，最高院有时也是难以落实立法的精神内核。有些看似细节问题，其

6、实是整个立法理念问题。代表人诉讼，并不是共同诉讼的简单的延伸，两者之间有性质上的区别。代表人诉讼作为群体诉讼的重要形式，是为解决诉讼容量的瓶颈问题，是把大规模的当事人转化为一个两个当事人，起到“转化器的消音效果”，同时该制度的一个程序的缺失或者细微差错，反过来，也会起到“转化器的增音效果”。因此代表人诉讼应该设计得非常精细，以至于每个细节问题，都会影响到代表人诉讼制度的实际效果。就像是工厂里的流水线一样，少一个螺丝都会将导致整个流水线无法正常运转，甚至瘫痪。　　笔者认为，下列几个问题都应该作出具体规定：　　1、管辖权问题。比如侵权案件是由被告所在地和侵权行为地人民法院管辖

7、。被告往往是集团性大企业，分支机构遍布全国。从方便诉讼来看，有些地域性所发生的侵权案件，向集团总公司的分支机构的法院起诉反而更为方便。侵权行为地也会因其集团性侵害之特点，遍布全国，此时如何确定法院管辖呢?　　2、判决书形式问题。是合一判决还是分别判决?被代表人对法院判决意见不一致时，是否准许持不同意见者上诉?[2]我国代表人诉讼在推选代表人后被代表人仍然是案件的当事人，如果不准许上诉，则于法无据;如果准许上诉，则可能使得代表人诉讼更难操作，甚至出现有悖于代表人诉讼所追求的法律适用同一性的价值。10　　3、代表人问题。代表人的选