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1、违法性耍件否定说的理论检视2.违法性要件否定说的理论检视在侵权责任构成要件理论中,无论是四要件说、五要件说,还是六要件说、七要件说,均不否认违法性要件的独立存在。目前,唯一否认违法性要件独立存在的理论,是侵权责任构成的三要件说。因此,研究侵权责任构成之违法性要件,首先必须正视侵权责任构成的三要件说理论。只有全面、客观地检视三要件说的理论和立法,充分认识、准确理解、客观评价其否定违法性要件独立存在的立场和理由,才能真正探究该问题的真谛所在。违法性要件否定说的基本观点尽管,关于侵权责任构成之违法性要件的争论早在罗马法时代即已产生,但是,在法律上有意识确立违法性要件否定
2、说理论的立法,应当说真正肇始于《法国民法典》。依据《法国民法典》制定者的观点,法国民法在规定侵权责任的构成要件时,所以排除违法性要件的独立存在,主要原因有二。一是受自然法精神的影响,法国民法的制定者认为,基于"不得侵害他人"的自然法原则,任何权利都具有不可侵性,所以侵害他人权利或者损害他人利益,其本身即具有违法性。因此,侵权行为的违法性是一个不证自明的问题,根本不需要独立作为侵权责任构成的独立要件。二是受自由主义思想影响,法国民法的制定者为了充分保障人们的行为自由,真正体现"法不禁止即自由"的思想,所以没有将违法性作为侵权责任的构成要件,仅以过错对人们的行为自由进
3、行限制。这就是说,人们无论从事何种行为,只要行为人主观上不存在过错,其行为即不受限制,后果也不受追究。但是,认真研究这两种观点,他们其实存在着明显的自相矛盾。依据第一种观点,其实质上并非否定违法性要件,而是认为违法性要件是一个不证自明的要件,因而无须在法律上明确规定。依据第二种观点,其实质上否定了违法性要件,只不过其中有人认为是过错吸收了违法,有人认为违法性根本就不应该成为要件。在我国,主张违法性要件否定说的学者主要以王利明教授为代表。他认为,"违法性不应当成为侵权责任的构成要件。其主要理由在于:一方面,即便某种行为并没有违反法律的明确规定,但山于行为人具有过错,
4、也可能要承担侵权责任。另一方面,在过错责任中,即便许多侵权行为系违法的,但是,违法性要件通常可以被过错要件包括。因为,违法本身即表明行为人主观上具有故意或者至少有过失的过错。尤其应当看到,增加违法性要件,将增加受害人的举证困难,对受害人救济增加了更多的障碍"。对此,我国著名民法学家王家福教授也认为:"在许多情况下,证明了行为的违法性之后,行为人的过错便不证自明。反过来,如果已证明行为有过错,那么再要求证明行为的违法性便实属多余"。此外,高富平教授也认为:"在过错与违法性的关系上,我们主张过错吸收违法性说,因此,不需要把违法性单独作为一般侵权行为的构成要件"。从己有
5、文献中总结归纳违法性要件否定说的各种观点,可以看出其否定违法性要件独立存在的主要理由突出表现在如下两个大的方面。一是违法性不必成为侵权责任的构成要件;二是违法性不能成为侵权责任的构成要件。前者着眼于对侵权责任构成之违法性要件独立存在的必要性进行否定;后者着眼于对侵权责任构成之违法性要件独立存在的可能性进行否定。为了客观、公正、全面、准确地评价违法性要件否定说理论,下面将我国学者否定违法性要件独立存在的基本观点予以客观、全面地归纳整理。侵权责任构成的三要件说否定违法性要件独立存在的首要理山是,违法性不必成为侵权责任的构成要件。其具体理由突出表现在如下三个方面:一是因
6、为违法性可以被过错吸收,所以违法性没有必要再作为侵权责任的构成要件。在主张侵权责任构成三要件说的学者看来,违法性要件并非全不重要,而是因为过错要件已经吸收了违法性要件,所以违法性要件便不必再成违法性耍件否定说的理论检视为侵权责任的构成要件。主张该观点的王利明教授即认为:"随着过错概念的客观化,以及违法推定过失的发展,对客观的违法行为和主观的心理状态,已经很难进行区分,因而在过错中应当吸收违法"。孔祥俊教授也主张:"按客观过错概念,过错就是未尽一般的注意义务而违背一般社会准则。如此一来,现在所谓的违法性就被包括在过错概念之中了"。所以,王家福教授也认为:"在许多情况
7、下,证明了行为的违法性之后,行为人的过错便不证自明。反过来,如果证明行为有过错,那么,再要求证明行为的违法性便实属多余"。为了说明该观点的合理性,王利明教授从四个方面论证了过错要件可以且应当包含违法性要件:"(1)违法性作为独立构成要件,是以采纳主观过错概念为前提的,但现在两大法系判例学说大多认为,过错概念并不是一个完全主观的概念;(2)从保护受害人的需要出发,导致了过错概念的客观化,这使得过错与违法性的区分更为困难;(3)在对违法性的判断方面,如果完全脱离了过错,对违法性的判断是很困难的;(4)在过错中包括违法性,有利于减轻受害人的举证负担,从而充分保护受害人利
8、益。毫无疑
