浅析日本刑法中的违法性判断理论

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1、浅析日本刑法中的违法性判断理论在日本刑法理论中，关于违法性判断的理论探讨一直是一个重要的问题。从目前刑法学界的观点来看，主要有这样两类理论：违法一元论和违法相对论，其中违法一元论中又包括严格的违法一元论和缓和的违法一元论等。下面本文将对这几种理论作简要的介绍和比较分析。一、违法一元论违法一元论的思想基础在于法秩序的统一性。即认为由宪法、刑法、民法、行政法等不同法律领域所构成的法秩序应该具有一致性，不能够出现相互矛盾冲突的情况。因为如果一旦出现法领域间不协调的情况，诸如在民法上被允许的行为在刑法上却被认为是违法的，这样就会造成法秩序的紊乱，法的指引作用以及发的威慑力都会大打折扣。

2、由此可以得出结论，对于违法性的判断应当在法的整体体系内进行评价。违法一元论在德国占据主流学说地位。如有些日本刑法学者所言：“德意志统一违法性的观念非常强烈，甚至认为所谓可罚的违法性的想法都是对违法的统一性的破坏。”众所周知日本法律文化深受德国的影响，因此违法一元论在日本法律学术界也受到很大程度的推崇。其中具体又分为严格的违法一元论和缓和的违法一元论。(一)严格的违法一元论　　浅析日本刑法中的违法性判断理论在日本刑法理论中，关于违法性判断的理论探讨一直是一个重要的问题。从目前刑法学界的观点来看，主要有这样两类理论：违法一元论和违法相对论，其中违法一元论中又包括严格的违法一元论和缓

3、和的违法一元论等。下面本文将对这几种理论作简要的介绍和比较分析。一、违法一元论违法一元论的思想基础在于法秩序的统一性。即认为由宪法、刑法、民法、行政法等不同法律领域所构成的法秩序应该具有一致性，不能够出现相互矛盾冲突的情况。因为如果一旦出现法领域间不协调的情况，诸如在民法上被允许的行为在刑法上却被认为是违法的，这样就会造成法秩序的紊乱，法的指引作用以及发的威慑力都会大打折扣。由此可以得出结论，对于违法性的判断应当在法的整体体系内进行评价。违法一元论在德国占据主流学说地位。如有些日本刑法学者所言：“德意志统一违法性的观念非常强烈，甚至认为所谓可罚的违法性的想法都是对违法的统一性的

4、破坏。”众所周知日本法律文化深受德国的影响，因此违法一元论在日本法律学术界也受到很大程度的推崇。其中具体又分为严格的违法一元论和缓和的违法一元论。(一)严格的违法一元论在违法一元论的核心思想基础之上，严格的违法一元论认为，对于违法性的判断应该在法秩序整体背景中进行绝对的一元的判断。也就是说在任何一个法领域内被认为违法的行为，在其他法领域内，自然包括在刑法领域内也应当肯定其违法性;反过来看，在其他法领域内被认为是合法的行为，也不能在刑法领域内被认为是违法的。具体到对犯罪构成中违法性的判断中，如果某一行为在民法、行政法等其他法领域内是被容许的，那么刑法也应当认可其正当性，因而不具备

5、违法性;反之如果是民法或行政法等其他法领域禁止的行为，在刑法上也应认定其具有违法性。但是值得注意的是，在严格的违法一元论之下，民法、行政法等所禁止的行为与刑法上禁止的行为似乎是等同的，这显然忽略了民法、行政法等与刑法的性质、机能的区别，没有考虑到在构建法秩序中不同法领域的责任、功能差异。按照严格的违法一元论的逻辑，民法意义上的轻微违法行为，只要符合构成要件的该当性，就会被认为具有违法性，从而从刑法意义上对其进行非难，甚至在没有排除有责性的情况下，则会将其按照犯罪来处理，这是不合情理，也不利于法秩序的构建的。也正是基于此，出于对严格的违法一元论的修正，缓和的违法一元论得以提出。(

6、二)缓和的违法一元论日本刑法学者中提倡缓和的违法一元论的主要有宫本英格和佐伯千仞等人。缓和的违法一元论观点认为一方面主张违法性判断应当在整体法秩序下进行统一评价，但是另一方面必须承认违法性在不同的法领域之下有不同的表现形式，具有程度上的差异，这是由不同法领域的责任、目的、性质、功能等所决定的。在缓和的违法一元论的逻辑之下，如果一行为被民法、行政法等法领域所容许，那么在刑法领域一定也认可其正当性;反之如果一行为被民法或行政法等所禁止，在刑法上则不一定具有违法性，这是在严格的违法一元论基础上所做的重要修正。二、违法相对论违法相对论认为刑法上的违法性判断应当以行为是否值得刑法处罚为判

7、断的核心内容，刑法应以此作为独立的、实质的判断标准进行违法性判断。因此，违法性在民法、行政法、刑法等不同法领域中的判断是相对独立的，具有多义性。按照违法相对论的理论模式，一行为即使符合民法、行政法等法律的规定，仍然有可能在刑法框架中满足违法性构成;民法、行政法等法领域中禁止的行为，也有可能在刑法意义上不具有违法性。而照此说来，民法、行政法与刑法等法的不同领域共同构筑的法秩序就会出现明显的紊乱。因此有一些主张违法相对论的学者，如前田雅英、京藤哲久教授等也认为，应当适当的考虑法秩序的统一性。三、