体育伤害自甘风险与过失关系之解释论——由上海新泾公园篮球伤害案展开

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1、体育伤害自甘风险与过失关系之解释论——由上海新泾公园篮球伤害案展开【编者按】复旦大学法学院院长孙笑侠有一个著名的论断：行业愈成熟，则行业法也愈发达；同时，法治愈发展，则行业法愈发达。随着中国体育改革的深化和法治事业的推进，体育法已经引起了越来越多法学研究者的关注。以下3篇论文，皆围绕近期上海法院的一个颇为引人关注的体育伤害案判决进行探讨。三位分别来自法学专业和体育学专业，他们从不同的角度围绕判决进行讨论。其实，结论并不重要，重要的是如何在体育运动的特殊性和法律适用的一般性中达成共识，并由此影响中国的司法裁判者。总之

2、，希望读者通过阅读这组论文，从内容和方法两方面感知研究作为“活法”判例的重要性，感知中国体育法学研究的最新动态，感知青年学者们为体育法研究的进一步发展而作出的努力。赵毅（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006）摘要：青少年在业余篮球比赛中出现伤害，是否需要承担过失责任，不同法院就此立场并不一致。在侵权法理论上，就自甘冒险与过失之关系，存在着态度模糊的肯定说和折衷说两种认知。体育活动有其特殊性，当应得到侵权法的特殊对待，在主要的默示自甘冒险情形下，不应认定体育活动的双方当事人存在过失。关键词：体育伤害；过失；自甘风

3、险中图分类号：D912.16文献标识码：A：1672-268X(2015)03-0006-05基金项目：2015年度国家体育总局体育哲学社会科学研究项目(2196SS15083)。1案情辑要和判决说理根据法院查明的事实，2013年8月17日，原告袁某及其同学在上海某公园篮球场遇到一同前来打篮球的严某等人，经协商双方自行组队进行三对三的非正规篮球比赛。在比赛中，袁某跳起投篮，被告严某为断球拦截，其手不慎拍到袁某右眼而致后者右眼受伤。事发后，严某及其母亲一同陪袁某就医。根据司法鉴定机构的鉴定意见，该伤势未构成伤残程度。

4、上海市长宁区人民法院初审认为，“篮球是一项对抗性较强的竞技体育活动，原告与被告严甲作为已满十三周岁的限制民事行为能力人，都应认识到在篮球比赛中所固有的运动参与风险，对于原告损害结果的发生被告严甲事前无法预知，同时在比赛中也无法采取相应的措施防范。事后，被告严甲也陪同原告前往医院就诊，故被告严甲没有过错，这一起伤害事故是意外伤害事件。”最后，法院根据《侵权责任法》第24条的损失分担条款，判决双方各承担一半的损失支出。在二审中，上海市第一中级人民法院维持了一审的判决结果，但在对案件的性质认定上，二审发生了巨大的态度转变

5、。根据该案主审法官侯卫清的说法，“意外伤害是指意志以外的原因导致身体受到的伤害，而本案之伤害则是在非正规篮球比赛中不慎所致，应属于过失侵权。”侯卫清法官进一步论述道：“从本案来看，伤害发生于业余非正规篮球比赛中，涉案双方均为具有限制民事行为能力的未成年人，对于篮球运动本身的风险因素应有一定认识，如发生过失伤害，加害方固然应承担过失侵权责任，而受害方基于其甘冒风险的行为，本身也应承担一定的责任，此属于共同过失之情形。”很清楚，根据二审的立场，在对抗性体育运动中发生的伤害，伤人者和受伤者，都因具备主观上的“过失”要件而

6、需承担责任，“过失”形成的原因是运动员的甘冒风险行为，由此成为双方各承担一半损失的基础。但是，笔者并不同意这一论断，故特作本文，商榷如下。2态度模糊的侵权法理论：自甘冒险是否属于过失2.1态度模糊的认识：自甘冒险与过失之关系篮球、足球等有密切身体接触的对抗性体育运动是我国青少年最喜欢从事的体育项目。在正常人看来，成年人或者有一定行为能力与识别能力的青少年邀上三五好友，打个业余比赛，是再自然不过的事。在法律理论上，将对抗性体育运动定性为某种“甘冒风险”的活动是说得过去的，因为这些运动毫无疑问具有一定的危险性。但是，如

7、果因为行为人从事打篮球这样的甘冒风险的活动，就将其认定为主观上有过失，那就存在问题了：这违反了我们的常识。正如学者谈到的那样，篮球、橄榄球、足球和曲棍球等“这些活动的对抗性之强、危险性之高是众所周知的，但绝大多数人都认为其存在是合理的。”这一违反常识的论断并非上海市第一中级人民法院的法官独创，实与侵权法理论在此问题上的态度模糊有关。甘冒风险也被称为自甘冒险或自甘风险，英文为assumptionofrisk。《布莱克法律大辞典》指出，自甘冒险是一个非常有争议的术语，不同的法院在不同的意义上使用它，但总的来说，它指的是

8、：第一，由潜在的原告承担损失(loss)、伤害(injury)或者损害(damage)的行为或情况；第二，承担损失、伤害或者损害的人不能向造成这些损失、伤害或者损害的对方提起诉讼的原则。自甘冒险在性质上是一种抗辩权，这意味着冒险人和相对人之间必先存在一个基础法律关系（比如作为运动员之间的竞赛关系），然后双方之间发生了受到指控的侵权关系，被告再提出自甘冒险抗辩