体育运动中“固有风险”的界定与体育伤害的归责——上海新泾公园篮球伤害案判决评析

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1、体育运动中“固有风险”的界定与体育伤害的归责——上海新泾公园篮球伤害案判决评析李倩(湖南科技大学法学院，湖南湘潭410002)摘要：体育活动中的固有风险直接影响到体育伤害过失的认定和归责原则的选择，对固有风险的认定应结合个案情况对“体育特殊性”作审慎、综合的考量。由于《侵权责任法》未纳入自甘冒险制度，仅凭固有风险的认定不能绝对排除过失的成立。在当事人过错未被明确排除的情况下，本案适用公平责任来分摊损失的做法值得商榷。关键词：固有风险；自甘冒险；公平责任中图分类号：D912.16文献标识码：A：1672-268

2、X(2015)03-0011-05基金项目：2014年教育部人文社科青年基金项目(14YJCZH079)。在本案一审判决的简短说理中，同时出现了“固有风险”、“自甘冒险”以及“公平责任”等原则的适用。其中固有风险和自甘冒险原则在英美法上过失体育伤害归责领域曾经是主要援引的抗辩，而公平责任原则近年来在国内体育伤害归责中也多次出现。但经仔细分析后不难发现，该案在定性和归责逻辑上存在一些问题：一方面，法官将案件中的伤害行为简单地界定为体育活动中的固有风险过于武断，忽略了对当事人运动能力、比赛非正式性、未成年等因素的

3、考量；另一方面，法官在归责时将自甘冒险、意外伤害事件以及公平责任杂糅在一起，在逻辑上出现混乱。1该案诉及的伤害是否属于“篮球比赛中所固有的运动风险”法院对争议点二的分析为“篮球是一项对抗性较强的竞技体育活动，原告与被告严甲作为已满十三周岁的限制民事行为能力人，都应认识到在篮球比赛中所固有的运动参与风险，对于原告损害结果的发生被告严甲事前无法预知，同时在比赛中也无法采取相应的措施防范。”判决直接将该原告所受伤害归为“篮球比赛中所固有的运动参与风险”所致，却未结合具体案情对固有风险进行分析。笔者认为这种“想当然”

4、的定性在本案背景下过于潦草。对体育活动中固有风险的考量主要形成于英美判例法。大陆法系鲜有成文法对体育活动中的固有风险作出明确规定。即使在埃塞俄比亚民法典第2068条对体育伤害归责的特别规定中，固有风险也只是作为自甘冒险的基础被间接规定。我国现行《侵权行为法》并未纳入自甘冒险原则，固有风险的考量在立法上也无据可循，因此在体育伤害归责的国内案件中，法院对固有风险的认定具有很大的随意性，这在本案判决中尤为明显。那么体育活动中的固有风险应该如何来界定？影响固有风险认定的基本因素和标准是什么？本案原告所受伤害是否属于篮

5、球比赛中固有风险的后果？1.1体育活动中固有风险的认定在英美侵权法的类型化趋势中，过失是晚近出现的一种侵权行为类型。在过失这一“侵权责任的大口袋”领域，体育伤害侵权行为于上个世纪二三十年代才开始逐渐形成其独特的归责模式。而固有风险(In-herentRisk)是其中出现较早的一种影响当事人注意义务认定的抗辩。固有风险理论的主旨是，他人对体育活动的参与者不负有保护其免受固有风险致害的注意义务。固有风险属于体育活动正常范围内所无法避免的危险。一般来说，法官在认定致害行为是否产生于体育活动自身的固有风险时的考量因素

6、主要有以下几个方面。(1)体育活动的专业化程度。在专业化程度较高的体育活动（如正式的体育比赛）中，固有风险的认定更容易获得明确的参考标准，如体育规则与现场裁判的判断。如果体育比赛遵循一般性的体育行业规则来进行，那么因体育规则范围内行为而致害通常会被认为存在固有风险，而体育规则禁止的行为所造成的伤害则不属于固有风险的免责范围（体育规则不能作为绝对的考量标准。有时候，技术性犯规也属于体育活动的正常范围，因此带来的伤害风险也属于固有风险）。比如在2003年澳大利亚的Ollierv．MagicIslandCountr

7、yClub案中，被告在挥杆击打高尔夫球之前没有根据相关安全规则的规定查看前方场地是否有人，最终导致击球伤人。被告提出了自甘冒险抗辩，但被法院驳回。法官认为在被告视野范围内被球击中并非高尔夫活动的固有风险，因为高尔夫规则明确禁止这种行为。在存在现场裁判的情况下，裁判对致害行为的现场判断也可能影响固有风险以及侵权责任的认定。(2)致害风险的可预见性。如果体育活动的参与者理解该风险的存在并能充分评估该风险的性质，而且其自愿面对并承担了该风险，法官也可能会据此将该风险认定为固有风险。但仅从主观角度来判断体育活动中的固

8、有风险问题有可能会造成混乱，因为对被侵害人来说显而易见的风险，对致害人可能也同样如此。这样一来，被告可能会因为明知风险存在而负有相应的注意义务，这与固有风险阻却注意义务的成立是冲突的。这就导致从同样的主观考量因素出发，不同法官可能会得出不同的认定结果。(3)体育活动的特殊性质。体育项目的特殊性质决定了它与一般的活动相比更具有危险性。比如，接触性体育活动与非接触性体育活动相比，其固有风险发生的几率更大