再论刑事辩护准入制度建立

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1、再论刑事辩护准入制度的建立　　关键词:刑事辩护;现实省思;制度构建;准入制度　　内容提要:刑事辩护制度的改革已经成为我国刑事司法改革的当务之急。建立刑事辩护准入制度，是提高我国刑事辩护质量的另一条现实路径。需要从分析该项制度在中国的供需状况入手，在现实国情允许的情况下，从死刑案件开始，分步骤、分阶段地设立刑事辩护的准入门槛，同时设置相应的监督、惩戒以及退出机制，为刑事辩护准入制度的实施营造良好的制度环境。　　从比较法考察的视角，辩护权是一项被普遍承认的权利。尽管世界各国的政治体制、社会制度、意识形态、文化传统不同，但是，被指控人有权获得辩护却是

2、公认的法律原则，并且得到国际社会的高度认同。从历史考察的视角，在固属自然权利之辩护权中，律师辩护权是一项能将被指控人的辩护权真正还原为一种现实权利的派生权利，所以，“刑事诉讼的历史就是扩大辩护权的历史”。囿于激进主义国家意识形态和等级模式司法官僚结构之背景，中国法对于刑事辩护的功能定位缺失，辩护律师的角色定位偏颇，辩护制度结构存在根本性缺陷，使得刑事辩护之时下境况犹如“冰雪行车人”1一般。　　一　　时下，中国正处在一个不可逆转的法律变革与转型时期。尽管刑事诉讼法的再修改可谓一波三折，纳入十届人大立法变动的规划未能如期完成，但是，再修改也只是一个

3、时间问题。值得令人思考的是，对于这部199624年修改后曾经一度被称为中国刑事诉讼历史上具有里程碑意义的法律，其关于刑事辩护的变革曾经是当时最受褒扬的“精彩之笔”。但时过经年，当刑事诉讼法之再修改被纳入全国人大立法规划时，辩护制度的立法变动却又成为“首当其冲”。原因何在?记得199824年，在中国诉讼法学会刑事诉讼专业委员会召开的修改后刑事诉讼法实施一周年研讨会上，笔者作为律师界的唯一代表，率先提出了“刑事辩护的三难”，即会见难、阅卷难、调查取证难，颇有些“冒天下之大不韪”。其后，笔者经撰文认为，仅仅从立法的角度看中国刑事诉讼法的修改，无疑是中

4、国刑事司法改革的一个巨大进步，甚至有人把它说成是刑事诉讼立法科学化、民主化的“一个重要里程碑”也不为过。然而，在司法实践中，就刑事诉讼法的修改对于中国刑事辩护制度所引起的实质性影响而言，不仅并非巨大进步，而是严重倒退——辩护率越来越低，辩护律师越来越少，辩护信赖越来越弱……中国的刑事辩护正在面临着让立法者始料不及的滑稽、尴尬而艰难的困境，刑事辩护的路越走越难。2但是，在近年的多次研讨会议上及研究文章中，我注意到，对于如何完善我国的刑事辩护制度，法学界与法律界人士，多是从辩护权利的扩张和控诉权力的规制等方面献计献策，似乎刑事辩护率提高了，中国法治

5、木桶最短的那块刑事辩护的木板就增长了，刑事辩护的困境就走出了。对此，我认为，从权力制衡的角度主张对辩护权的扩张和控诉权的规制固然重要，但是，刑事辩护率低只是一个表象的问题，应当深刻地看到，在刑事辩护率趋于低下的背景之下，还有律师辩护质量越来越低和律师辩护信赖越来越弱的现实。刑事辩护质量的低劣，要比刑事辩护率低更影响被追诉人合法权利的保障;同时，律师辩护信赖越来越弱，则必然使得刑事辩护率越来越低。我国的广大执业律师对于刑事辩护制度的艰难困境，也多是对律师执业环境恶化的声讨和对执业权利扩张的呼吁，少有从律师自身的原因剖析。对此，我认为，“春江水暖鸭

6、先知”，律师们的声讨与呼吁当值首肯。在律师尤其是刑事辩护律师执业风险加大、执业陷阱增多、执业权利禁锢这些问题上，律师们当然是最有发言权的。但是，中国的刑事辩护律师应当进行深刻地自我反思：律师们不能仅仅强调客观，不能只想到自己的权利;律师们还应当反思主观，还应当想到自己的义务。一方面，勿庸置疑，我们辩护律师中的非个别人在履行辩护律师职责上存在重大问题，受功利主义影响，在会见、调查取证等执业活动中，背离职业道德，违反执业纪律的问题、事件屡见不鲜。另一方面，刑事辩护律师业务不精，辩护方式古板，方法陈旧，刑事案件辩护意见“三段论”——“初犯、偶犯、认罪

7、态度好”，“一份辩护词天天讲”，辩护意见谈不到关键要害上。更为重要的是，刑事辩护资格门槛过低，甚至没有门槛，刑事辩护业务对取得法律职业资格者没有任何准入制度，刑事辩护在很大程度上成了初出茅庐的律师“糊口”和实习的业务。不仅如此，按照我国现行刑事诉讼法第32条之规定，“人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人”、“犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友”也可以作为辩护人。如此以来，刑事辩护的质量何以保障?是否需要建立辩护律师准入制度?是否需要提出一个“有效辩护”的概念和构建一套“有效辩护”的保障规则?如此等等。我认为，这些问题的存在已经成为中国刑

8、事辩护能否走向法治的瓶颈。　　众所周知，中国现代刑事辩护制度较侦查、起诉、审判制度起步较晚，在多元权力和利益的博弈中，刑事辩护制度的构建、发展一直不断