面对中国的法学

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1、面对中国的法学关键词:法律人/中国法治/中国问题/社会变迁内容提要:本文通过对2003年所发生的孙志刚事件和刘涌案的反思，指出中国的法律人必须重新　在中国的环境中理解法律，在中国社会变迁的时空中来理解中国的法律问题，要更多用　中国人自己的眼光和视角，审视包括法律人自身的一切。我们正在做我们的前人从来没有做过的极其光荣伟大的事业!——毛泽东(注：《毛泽东文集》第6卷，人民出版社1999年版，第350页。)2003年是令中国的法律人难忘的一年。令人难忘并不全在于法律人的光荣，也因为法　律人的尴尬、困惑甚至羞辱。从年初最高人民法院有关“奸淫幼女”司法批复引发的争　论，(注：苏力：《司

2、法解释、公共政策与最高法院》，《法学》2003年第8期；程实、　廖万里、宋安明：《司法解释符合主客观相统一原则》，《人民法院报》2003年9月5日　。又请看，陈兴良主编：《中国刑事司法解释检讨：以奸淫幼女司法解释为视角》，中　国检察出版社2003年版。)到春夏之交“非典”疫情引发的关于信息公开、紧急状态和　问责政府的讨论，从82年宪法的第四次“修宪”的讨论到年末的孙大午案件、李慧娟事　件。(注：关于孙大午案件，可参看，万静波：《亿万富翁孙大午的梦和痛》，《南方　周末》2003年11月7日；关于李慧娟事件，可参看，谢远东：《是越权还是护法：种子　官司的意外绽放》，《法制日报》20

3、03年11月26日。)然而，最令法律人关注、凝聚了　他们的激情、搅动他们的心潮的，无疑是上半年的孙志刚事件和年底的刘涌案提审。事　件已经过去，平面媒体和X络媒体上留下的炽热的文字已经蒙上灰色。我却在此重提这　两个事件，不是重复，只是为了面对中国的法学。　　　　一、孙志刚事件和收容遣送制度的废除无疑，作为一个缩影，孙志刚事件(注：孙志刚事件被2003年4月25日《南方都市报》曝光后，引起了从中央到地方社会各方面的全面关注。5月16日，依据《立法法》的第88条第2款和第90条第2款的规定，“三博士上书”(俞江、滕彪、许志永)全国人大常委　会，提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》

4、的建议书；以民间形式启动了要求全　国人大常委会行使违宪审查权的程序。5月23日，五位学者(贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚　、何海波)，以中国公民的名义，联名致信全国人大常委会，建议成立专门的调查委员　会，对下列两个重大事项进行调查和研究：有关国家机关调查处理孙志刚案的详细过程　和结论；收容遣送制度的实施状况和可能的制度改革。6月9日广州市中级人民法院公开　开庭审理了孙志刚案，12名罪犯被依法严惩；其他6名渎职犯罪人员也于同日由广州市　天河区和白云区人民法院分别作出一审有期徒刑判决。6月20日，国务院总理温家宝签　署国务院第381号令，公布施行《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》

5、，该《　办法》宣布，1982年5月国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。)　引发的制度变革反映了当代中国社会转型时期的许多深层次的问题，经济的、社会的和　法律的。法律人在这一刻也似乎触到了他们的辉煌。他们表现出对社会问题的敏感，对　弱势群体的关爱；特别是表现出了对制度建设、特别是宪政建设的关切，(注：无论是　“三博士”还是“五学者”事后都认为，他们的本意是借此来推动违宪审查制度的建立　，并为未能实现这一目标表示某种惋惜。但关于违宪审查制度，两封上书的关注不同，　前者希望依据《立法法》，由全国人大来行使；而后者似乎不希望这个权力因此先例而　落在全国人大手中，更希望

6、未来形成司法审查。这一点区别是法律界外人士不大容易看到的，也因此可以看出学界的判断和利益。)注意到了推进法治的法律技能和政治策略　。但也正是在后面这一点上，我也同时发现了转型时期中国法律人的一些问题。因此我　说“似乎”。其实这是两件事，尽管有关联。孙志刚事件本来是一个严格的法律问题。这个问题的　发生并不在于收容遣送制度，而是由于缺少起码的检查和监督，以致位于这个制度内的　一些“坏人”干了一些这一制度并不允许的恶行。收容遣送制度哪怕有一千个罪过，它　也从来没有支持或默许以这个制度的名义打人并打死人，也没有谁能以收容遣送制度为　名逃避罪责。后来情况的发展也表明，收容遣送制度并没有构

7、成追究孙志刚事件肇事者　并惩罚他们的法律障碍(肇事者被判刑是在6月9日，正式废除收容遣送制度则是在8月1　日)。因此，以收容遣送制度作为孙志刚的死因不能成立。这不是说与收容遣送无关；　有关，孙志刚就是因为收容遣送而被送到收容站的；但这最多也只是一个比较遥远的原　因，而并非司法认可的法律上的“最近因”(proximatecause)。因此，从法理上看，　孙志刚之死本身并不证明这个制度必须废除。这就好比一个学生在学校死亡，无论是自　杀(受了老师的羞辱)还是他杀(被同学打死了)。尽管在一定的意义上