面向中国的法学

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1、面向中国的法学

2、第1　　我近来从事的是对法学总体历史使命和存在的现实问题研究，从较小问题入手，具体是孙志刚事件与收容遣送制度的废除和刘涌案件，从中提出问题以及解决的对策。　　题目有两重含义：1、法学必须面对中国，解决中国问题。2、必须直面中国的法学问题。　　2003年是中国法律人难忘的一年，法律人特别光荣（特别是在孙志刚事件和收容遣送制度的废除上），但也有尴尬、困惑和羞辱。如：最高院有关奸淫幼女引发的讨论，非典疫情引发的信息公开紧急状态以及问　　责政府的讨论，宪法第四次修改的讨论，孙大午案（非法集资的问题）、李慧娟案（法官司法审查）等。最让人关注的是孙志刚

3、事件和刘涌案，虽然事情已经过去，但有些问题暴露出来了，有些问题在讨论中并未提出来。我试图从另外一些角度把隐含的问题重新提出来：　　首先，谈孙志刚案和收容遣送制度的废除　　由这一事件引发制度的变革，反映了转型时期许多深层次问题。经济的、社会的、法律、的，法律人在这其中似乎塑造了辉煌，表现了对特殊群体的关爱、对弱势群体的保护、对制度尤其是宪政制度的关切。但其中有一些问题。孙志刚事件和废除收容遣送是两个事件。孙志刚事件根子并不在收容遣送制度，只是收容人员干了收容制度不允许的事情。有人说收容制度是恶法，但这是安不上的，收容制度未指示他们干坏事，也不阻挠对肇事者的定

4、罪。但也不是说与收容制度无关。那么关系如何判定：法律上有“最近因”原则：一个事件发生会有很多原因。马加爵杀人是社会造成的？看似深刻实则肤浅。将罪责归于社会是为打死人解脱，个人应当负责。再一个例子：义务教育法要求家长送孩子上学，结果孩子发生意外，学校肯定有一定责任，但是否要因此而废除学校呢？警察打死人也是常有的，是否因此废除警察制度？因为官员贪污就要废除宪法？事实上没有哪个制度可以防止坏人干坏事。贺卫方：“这不是制度的初衷”，上书的三博士和五学者都关注了制度因素，称该法为“恶法”，这就与立法意图发生矛盾。他们的目的是寻求制度建设，不仅要废除收容遣送制度，实际

5、上要建立违宪审查制度。问题是关心制度首先要解决实际问题，对制度的重视背后是对具体制度的漠视。三博士“我们未提孙志刚案一字一句”。为什么？为什么要转向违宪审查。三博士之一说“正如美国大法官马歇尔在马伯利诉麦迪逊案件中所说”，对美利坚合众国有深远意义的，但未必对中国有意义，问题的重要性是因人、因国而异的，这里的逻辑是混乱的，他们追求制度的时候却忘记了最根本的是解决现实问题。大家都讲社会正义，当和他没有利害时都关心社会正义，当有利益关系时可能不讲正义。理想主义者是将现实作为工具，是面对理想还是面对现实。法律人一定要对部门法熟悉。收容遣送最初是与户籍制度相联系、作

6、为救济措施来存在，在1982年讲民主法制的时候急忙将其制度化，当时不构成问题。1992年以后问题出来了，尽管1985年也有修改，典型的是身份证制度；2002年又再次修改，将年龄下调，但为时已晚。进城工、流动人口确实带来问题，要求解决。出现“三无人员”，于是该制度发生变化：收容人员数量、构成都发生变化，与福利脱离，变成限制人身自由的行政强制措施，有的变成控制外地人口进城的地方保护主义工具。同时收遣费成制度性做法，到此时，制度已彻底败坏。制度的正当性是由社会变迁决定的。　　刚才我是法律社会学、制度经济学分析。但孙志刚事件大量是宪政分析，宏大话语，遮蔽了制度存废

7、当中的一系列技术性甚至战略性问题，如乞讨权问题。经济学家徐向阳：“无法合理确定救助对象、标准和时间等。”鸵鸟的政策是行不通的，出现了更多问题：各大城市流动人口犯罪率明显增加、乞丐强行索要现象普遍等。与此同时，各地救助站几乎无人愿接受救助。后长沙提倡市民不去救助乞丐，苏州出现禁讨区。制度变迁应找到制度替代，法律人应该理解社会复杂性。违宪审查确重要，但是否能解决中国的问题呢？可能作为法官谋取私利的工具。道德话语、情感分析能否取代具体问题的理性分析。制度真的是法律人创造的吗，法律在多大程度上可以改变社会，究竟是社会塑造法律还是法律塑造社会？　　辉煌仅仅是片刻，到

8、刘涌案，法律人自己分裂了。法律人与民众在基本问题上的看法公开冲突了，例如对于废除死刑的看法。霍姆斯：“法律反映人们基本的情感”。要设身处地的想问题。死刑该不该废？程序正义应将重心放在程序上还是正义上？你也应该关心一下老百姓关心的问题。为什么偏偏刘涌案中法律人的解说就不灵光？一个法律的全部合法性最终在于老百姓的认可；制度的采纳，最终取决于老百姓。美国的证据排除规则很重要，但非法证据一定要完全排除吗？我们刑诉制度是有缺陷的，往往受害人看不到救济，证据排除在美国也是有选择的，如奸淫幼女问题上的严格责任，是我们所不能引进的。　　在老百姓看来，死刑与死缓是不一样的。

9、法律的概念体系与老百姓的概念体系是有区别的。再如缓刑，老百姓认为就