民法典的实质理性

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1、民法典的实质理性【关键词】民法典；实质理性；法律体系；制定；论文下载【写作年份】2013年【正文】民法法典化是几代中国民法学人的梦想。然而，自1954年第一次起草民法典以来，虽然中国先后四次启动民法法典化工作，但由于受不断变动的经济体制的影响，或者受法典化研究和起草水平的限制，之前的历次法典化运动都无果而终。2002年12月，全国人民代表大会法制工作委员会产生新的民法典草案。不过，常务委员会并未决定将该民法典草案提交全国人民代表大会表决通过，而是决定采用分阶段、分步骤的方式先制定民法典的各个部分，然后制定统一的民法典。尽

2、管饱受争议，但中国民法法典化的进程却由此展现出了较为清楚的未来发展之路。比较法上法典化的经验表明，一个科学合理的民法体系或者民法典体系，离不开一个民法体系化和法典化理论体系的背后支撑。值此民法典草案提交审议十周年之际，检讨中国民法法典化的思路和体系化的方法，仍然有其必要性。一、制定法实证主义的重新检讨法律终究是一种对社会现实生活的回应。其不仅仅是由大量固定的规范所组成，而是时刻面临演进变革的动态发展。[1]但制定法实证主义者显然过多关注于在逻辑建构的世界中寻求完美，却忽略了社会现实对法律生活的制约作用。以民法典为中心建立

3、起来的所谓的封闭完美的私法体系时常在变幻莫测的社会现实生活面前显得捉襟见肘，甚至丧失其构建者原本预期中的效用。当现实之光照进法律生活，人们很快发现民法典已经日益无法满足社会生活的现实需要，作为预设的规范体系，法典只是在重复一个美丽，但却是欺骗人的幻梦而已[2]。一言以蔽之，民法典与社会现实生活之间已经并且仍将发生抵牾乃至断裂。制定法实证主义者原本希望通过理性法典的制定建构一个完整有序的法律及社会秩序，但面对这种由社会背景发生根本性变迁所造成的法律与现实的隔阂，立法者和司法者不得不放弃制定法实证主义的美梦。正因为如此，大陆

4、法系19世纪的制定法实证主义以及伴随而生的法典化运动，在19世纪末20世纪初，基于其与现实社会生活之间的断裂，遭致来自欧洲大陆利益法学、科学法学以及自由法运动的猛烈批判。大陆法系被迫以某种背离传统的方式转而对现实生活的变化作出回应。这或许是一种不得已，但却是一种最为必要的回应。作为学习西方法治的后进国家，我国在继受理论学说移植法律制度的过程中主要受到大陆法系国家的影响。尽管大陆法系的诸多先进国家早已历经了从前法典化时代到后法典化时代的转变，主流的私法理论学说在现代法的背景之下也已经发生了翻天覆地的变化；尽管我们对其研习多

5、年耳熟能详，但时至今日不得不承认的是，中国的民法依然处于一个前法典化时代，中国的主流私法学说仍处在概念法学面目的笼罩之下，关于这一点，从对民法法源的认识上就可见一斑。从我国民法法源理论的外观上进行审视，很容易发现其所带有的制定法实证主义色彩。迄今为止，主流的学说依然将民法的法源等同于民事法律规范的表现形式，对法源的理解仍主要局限于以立法为维度的思维方式，尽管中国还没有一部民法典，但民事立法活动非常活跃。以《民法通则》、《合同法》、《物权法》以及《侵权责任法》为主的制定法，在实际上发挥着民法典的作用。也正因为如此，民法典的

6、缺失并不妨碍我们宣布中国特色社会主义法律体系已经形成，而上述制定法则被认为是在其中起着支架性作用的法律。[3]尤其是进入现代法阶段后，基于大陆法系国家的民法理论与实践已经做出的变革，我国在进行民事立法的过程中，也逐渐吸收了各种法律制度的最新成果，加上本土特色的法律制度构建，可以说，中国的民事制定法确实已经具备了较高的现代性。但这并不意味着其中不存在漏洞。从司法实践的实际状况来看，制定法在原则上为唯一的法源，法官受到制定法的严格拘束。主流的权威观念严守着立法权与司法权分离的理论，立法权归属于全国人民代表大会及其常务委员会，

7、法院不能僭越立法权，法官被要求恪守依法裁判的准则，其自由裁量权在事实上受到极大的抑制，甚至在法律解释上，法官也只能探寻立法者意图并在其范围之内进行解释，很少能够对法律条文进行自由的超越制定法的目的性扩张。而在遇到疑难案件或较有影响的争议案件时，征求最高人民法院的权威意见则成为经常依赖的路径，最高人民法院的批复也因此作为最高司法机关的指导性文件而上升为法源。与之相比，更为重要的法源是最高人民法院对制定法作出的司法解释。由于最高人民法院的司法解释乃是建立在对过往审判案件中的问题进行总结和发掘的基础之上，其内容涵盖了法官在适用

8、法律条文时所遇到的主要疑难问题的解决对策，因此具有更高的适用性和规则性，这也形成了我国司法上较为独特的法源类型。二、法典的实质理性关于法律的实质理性的提法，源自马克斯韦伯的划分。按照韦伯的界定，实质理性具有价值的性质，是关于不同价值之间的逻辑关系的判断。与之相对的形式理性主要被归结为手段和程序的可计算性，是一种客观理