形式理性还是实质理性：刑法解释论争的一次深入研究

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1、形式理性还是实质理性：刑法解释论争的一次深入研究马荣春内容摘要：刑法解释形式理性与实质理性的对立，是形式刑法观与实质刑法观的对立的集中体现。刑法理性应作“层次理性论”的把握，而刑法解释形式理性与实质理性应视为刑法理性的具体样态与实现。当与刑法解释实质理性相对立，则刑法解释形式理性也有着人权与法治危险，并有负刑法的时代使命。而刑法解释实质理性同样有着人权与法治意义，并对刑法的时代使命有所担当。刑法解释形式理性与实质理性应在结合关系中共同担当当下的人权保障与法治初建。由于通联着刑法目的解释，故刑法解释实质理性应针对类推解释而采用“相

2、当性解释”予以合理限制。.jyqkan综合韦伯之理论指出，由于一般人逐渐依赖法律专家，法律的理性化已然限制个人之自主性。现代法律秩序代表着一种“监禁的框架”，一种“铁笼”。在这“铁笼”里，个人的自我控制力逐渐受到不断成长的法律技术因素之拘束。从这里，应该看到与刑法实质理性对立的刑法形式理性的人权危害与法治危害，并从中看到与刑法解释实质理性对立的刑法解释形式理性的人权危害与法治危害。有学者指出，形式理性法律造成的“阶级支配”的正当化与社会正义显然不符，而这种近乎矛盾的立论表现出韦伯“知识上或道德上的精神分裂症”。〔13〕这里的“矛

3、盾”应理解为在“人权”和“法治”上的自相矛盾，而这里的“分裂”应理解为“人权”和“法治”的尽皆分裂。可见，法律形式理性包括刑法解释形式理性的极端化容易在话语权层面上危损人权与法治。（二）与刑法解释实质理性对立的刑法解释形式理性有负刑法的时代使命与刑法解释实质理性对立的刑法解释形式理性是一种空洞的形式理性，这种空洞的形式理性不仅无益甚至有害于人权和法治，而且使得刑法有负在当下及今后的时代使命。刑法的“社会回应性”使得保障人权和保护社会的两项刑法价值呈现了前所未有的积极色彩。那么，与刑法解释实质理性对立的刑法解释形式理性显然背离了越

4、发得到普遍认可的刑法的“社会回应性”，从而使得刑法有负当下及今后的时代使命。实际上，社会的发展在相当意义上就是社会价值观在多元化之中的碰撞性发展，而社会价值观在多元化之中的碰撞性发展又映现着社会发展需要的一种态势，故与刑法解释实质理性对立的刑法解释形式理性便陷入了对社会发展需要及作为其映现的社会价值观的盲视甚或回避，从而难以生成对社会生活和社会发展的“回应性”，特别是在社会转型和价值多元化加剧的当下，最终使得刑法难以实现其应有的时代担当。有学者指出，刑法规范的制定及其适用必须以开放性的、互动性的姿态呈现出来，即刑法规范的生成和运

5、用是一个“商谈性”的过程。“商谈”与“沟通”是刑法规范有效性的制度保障，表现为公众对刑法规范的制定和适用过程的广泛参与。〔14〕可以认为，“商谈性”与“沟通性”是刑法在当下以及今后应具有的“社会回应性”的具体体现，而与刑法解释实质理性对立的刑法解释形式理性则几乎完全堵死了这里的“商谈性”与“沟通性”，从而窒息了刑法在当下以及今后应具有的“社会回应性”，进而刑法在价值多元和社会转型时期的应然价值无从在根本上得到实现。进一步地，我们可将“商谈性”与“沟通性”转换成“参与性”来省思与刑法解释实质理性对立的刑法解释形式理性所存在的问题。

6、有学者指出，“参与制民主”在今天的政治生活中有着“辐射性”的影响，包括从法律的制定修改到法律的实施运作，都涌动着这一理念的身影。〔15〕就刑事法治而言，“参与制民主”可达致刑法的公共认同。〔16〕那么，与刑法解释实质理性对立的刑法解释形式理性几乎完全剥夺了刑法司法过程中的公众参与性，从而在根本上窒息了刑法司法，同时也是刑法本身的公众认同。而当此时，刑法保障人权和保护社会的应然价值必然陷入公众的即社会的严重质疑。可以认为，没有或难以生成“社会回应性”，从而难以生成作为“社会回应性”体现的“商谈性”与“沟通性”甚或最起码的“参与性”

7、，可以视为刑法解释形式理性与刑法解释实质理性对立的结果，而这一结果将使得与刑法解释实质理性对立的刑法解释形式理性实难担当起刑法在当下及今后的历史使命。韦伯的形式理性法律观被反形式主义倾向的法学家们提出如下质疑：（1）语言的模糊性使得法律解释总有力所不逮的地方，从而引起争议；（2）不周延性，即立法者不可能预见一切可能发生的情况并据此为人们的行为设定规则；（3）不合目的性，即法律的普遍性常常因注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性,从而造成在获得一般正义的同时丧失了个别正义；（4）滞后性，即法律所调整的社会生活的变动不居而常常导致法律

8、与社会生活脱节的滞后现象。〔17〕前述局限可以视为“立法本身的局限”和“法律形式理性的局限”，而前述局限说明了法律包括刑法形式理性只是一个相对的概念，即它仍然存在着一定程度的“不理性”。那么，法律包括刑法形式理性的前述缺陷不仅瓦解了法律解释包括刑法解释“形式优先