法律商谈理论在司法过程中的运用

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1、法律商谈理论在司法过程中的运用近代民主社会，立法和司法，均是一种民主程序。一切法律都由商谈产生。由于我国法律制度面临独特的现代化的任务，法律制定过程中缺乏商谈机制，过分倾向学者中心主义的问题已经显现。中国的司法过程中的一个核心难题就是，任何司法或者解释的过程必须在官方权威正当性、民间正当性和“现代化正当性”中寻求平衡。法律协商理论并非能够在三种正当性论证中做出选择，而是要求在司法过程中兼顾三种正当性。哈贝马斯沿着西方马克思主义者所开辟的技术理性批判路径，展开了对技术理性、工具理性所导致的“生活世界殖民化”的深刻批判，创立了“法律

2、商谈理论”，引起西方法学的变革，也给中国法学理论界带来巨大的思想启发。他提出要以自由、平等的主体间性结构为基础的交往理性，来取代以单一主体为面向的实践理性和以主体——客体结构为指向的工具理性和技术理性的法学理论。但是，在中国语境下一些研究者在讨论法律商谈理论在司法过程的运用时，往往不能区分法律商谈与民主程序、辩论原则、诉讼化等具体法律概念、原则之间的区别，造成了一些混淆，本文试图略作澄清。一、司法过程中商谈的必要性近代民主社会，立法和司法，均是一种民主程序。一切法律都由商谈产生。哈贝马斯忧虑现行法律仅仅依靠其强制性而获得社会团结

3、力量的局限，因此，引入法律商谈是明智的选择。全部法律主体参加法律商谈，全体守法者都是立法者，全体法律都是共同商谈创立的，那么法律本身、政府行为和司法判决都获得合法性和可接受性。哈贝马斯认为，任何问题都是可以商量的;只有经过商谈的才是有效的法律;一切法律都是商谈的结果。在博弈中追求合作，在合作中容忍博弈。法律商谈使私人领域与公共领域、私人行动和国家行动、生活世界和政治系统互为构成性条件，法律商谈成为社会整合和团结的工具。司法应该引入商谈机制，可以加强判决的有效性和可接受性。“独断”式判决不能当然地被当事人接受。法官必须认识到，自己

4、是与当事人交往而促成妥协的公共事业工。由于我国法律制度面临独特的现代化的任务，法律制定过程中缺乏商谈机制，过分倾向学者中心主义的问题已经显现。如我国物权法立法进程前后延续七年中，争论问题很多。其中，有关居住权的诉讼纠纷在现实中大量存在，法院只能依据政策或者省级司法机关的规范性文件、会议纪要等非正式法律渊源。而在物权法立法争议中，学者普遍认为该问题将随住房体制改革逐步消失，甚至只是“保姆居住权”或者“离婚后配偶生活困难的临时居住权”等由婚姻家庭法调整的问题。然而，社会现实并未超学者预想的方向发展，政府加大了对居民居住权益的保障力度

5、，公有住房或者共有产权住房中的居住权问题不减反增。2011年中央规定地方的保障房计划是1千万套，可以预见各种类型的保障性住房中共同承租人、共同所有人、共同生活的家庭成员有关住房权益的争议更加复杂多见，然而这类纠纷在物权法中找不到解决依据。居住权在立法进程中的遭遇反映了我国立法活动中追求立法形式上的理性主义，学者中心主义，放弃现实生活的需要的倾向。司法实践的现实需要并未能充分反映到立法的协商进程中，学者所代表的“现代化的理性主义”话语占据了绝对主导地位。二、中国司法过程的商谈历史法律商谈应当建立在平等交往的基础上。一般认为，传统儒

6、家伦理都是单向度的，即“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”，而且儒家的哲学与伦理在中国社会的政治领域具有绝对主导地位，并无与其他哲学对话的可能，传统行政、司法过程实质上只是君权、父权由上至下的贯彻，是单向度的“命令——服从”模式。实际上，儒家某个思想流派的理想，或者是后代批判儒家传统的偏见，这种理想模式实际上并未在政治、社会和家庭生活中得以完全实现。另有观点认为，传统上儒家所强调的伦理都是相对的，交往的，而非单向的，为商谈提供了平台。如论语上一节——定公问：“君使臣，臣事君，如之何?”子曰：“君使臣以礼，臣事君以忠。”而盛行与中国社

7、会、家庭生活中的父慈子孝、兄友弟恭也是这种交往伦理的现实反映。儒家理想的治理秩序是在君臣交往伦理基础上的共治，“譬如北辰，众星共之”。古代司法制度中重大案件的审理程序倾向于集体决策过程，如明清之际的三法司会审、九卿会审等制度，越是重大的案件越需要广泛的协商程序。即使是法律适用过程，也存在多种价值的协商对话，如被中国传统司法官员奉为基本裁判尺度和方法的格言“天理国法人情”。一项判决的正当性不能只于国家的制定法，或者只遵循家庭秩序中人情，而是在正当性方面要兼顾三方面的论证。在儒家的哲学中此三者是内在统一的，所谓“天命下贯即为性”，人

8、情亦不违人性。马克思历史唯物主义的法律观有相同之处，马克思认为决定法的不是主观的意志，而是由生产力发展水平所决定的生产关系，即人的交往形式。但是，历史唯物主义法律观也同时承认了，法律是处在阶级意志、传统和生产关系需要的矛盾力量之中。虽然生产关系起决定性作用，但是