将协商引入司法——哈贝马斯法律商谈理论启示

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1、将协商引入司法——哈贝马斯法律商谈理论启示强制性是法律的根本特性，这是没有异议的，但如何将国家强制性与法律承受者的自愿性统一起来，则是一个长期困扰我们的难题。德国社会学者哈贝马斯提出了现代社会法律共同体的民主法治国理想，即现代社会作为“一个高度人为的共同体，更确切些说，是由平等而自由的法律同伴所结成的联合体，他们之结合的基础既是外部制裁的威胁，同时也是一种合理推动的同意的支持。”[1]就司法而言，这里的“合力推动”的形式和过程就是司法协商。他所构建的法律商谈理论，对于解决当前我们在司法中遇到的一些实际问题，具

2、有一定的启发意义。一、什么是司法协商简言之，司法协商就是在程序法的框架内，通过案件相关者平等而理性的实际参与，针对案件事实、证据、法律适用、法律责任划分等进行合理论性论辩和商议，将实用的、伦理的和道德的理由置入法律裁判之中，以解决司法裁判的合法性、正当性和合理可接受性问题。与当下流行的对抗式诉讼建制和模式相比，司法协商的根本特点在于：参与诉讼和司法活动的各方在交往理性的导引下，通过合作地寻求真理和达成共识的过程，解决已经出现的矛盾、纠纷，纠正违法、犯罪行为，最终维持社会的团结和持续合作。这是一个司法程序规则建

3、制和实体内容合理论辩的交织过程，它既要遵从既定的程序，又要摆脱形式主义的程序正义观干扰，使法律手段得到适当的运用，个体可以从这一过程中实现其合法性权利，社会由此可以指望法律得到自愿的执行，并培养出理性的和负责任的公民。二、司法协商的可能性与必要性根据法律商谈理论，司法协商之所以是可取的，首先是因为语言是社会整合的首要源泉：“一旦言语行动的语内行动力量承担协调行动的作用，语言本身将表现为是社会整合的首要源泉。只有在这种情况下才能谈论‘交往行动’。在这种行动中，行动者以说话者和听话者的角色协商共同的情境诠释，通过

4、达成理解的过程、也就是说通过无条件地追求语内行动目标，而彼此协调他们的计划……言语提议之所以可以具有协调行动的作用，是由于说话者在提出他的有效性主张时，也作出了足够可信的担保，保证必要时将用恰当的理由来兑现所提出的主张。”[2]法律语言的这种社会整合功能则更加直接，因为“法律语言，不同于局限于生活世界领域的道德交往，可以起全社会范围内系统和生活世界之间交往循环之转换器的作用。”[3]从现实层面讲，协商地解决纠纷既符合人类共同体和谐共处的需要，更符合重视以和为贵的东方传统，又能够从根本节约日益上涨的司法和诉讼成

5、本，化解司法裁判执行难的问题，这是无论社会、国家抑或个人都乐于接受的价值目标。司法协商对于合法和合理的司法是必要的：其一，司法协商有助于对案件有关事实问题和法律问题的商谈式澄清。从理论上讲，程序权利保证每个诉讼参与人对于公平程序的主张，而这种公平程序进一步保证的不是结果的确定性，而是对有关事实问题和法律问题的商谈式澄清。因此，协商性的司法可以使有关各方确信，在产生司法判决的过程中，举足轻重的不是任意的理由而只是相关的理由，不是诉讼策略和技巧而是案件事实和法律本身，从而确保每个人都拥有他理应拥有的合法性权利。其

6、二，诉讼参与者的在场互动，面对面地取证、质证程序能够消解客观真实与法律真实之间的张力。诚如哈贝马斯所言，“面对面互动中取证是在事实问题和法律问题这个方法学分离的假定之下进行，其目的是要得到确定的事实和可靠的证据”，“程序法在实质方面触及对‘被证明的’或‘被认为是真实的’事实作规范性判断的法律商谈，仅仅是因为法庭必须在审理之参与者和公众面前‘说明’和‘论证’它的判决。……程序规则既没有把可接受的论据也没有把论辩的过程加以标准化，但它们确实为仅在结果中才成为程序之对象的法律商谈确保了一块活动空间。”[4]这块活动

7、空间是一个合作地寻求真实和真理的空间，互动使得诉讼策略行为从另一个侧面反映案件的相关事实，进而消解或缩小客观真实与法律真实之间的紧张关系。其三，司法协商可以保证法律的合理正确运用。法律并非算术公式，通常也并不具有法官只需进行算术般运用的那种语义形式和确定程度，更不可能是自动取款机，司法官“独白”式的释法过程不足以保障法律的合法合理的适用，沟通法律规则和实际案例的桥梁只能是协商论证。司法商谈程序之必要性在于：“要使法律程序之道德实践意义上的合理内核显示出来，首先必须分析，规范论证和有约束力之规则的运用中的公平性

8、观念，是怎么能够在现行法律、立法程序和司法程序之间确立起建构性联系的。这个公平性观念构成了实践理性的核心。”“所有可能的相关者都能够作为自由和平等的人参加一种合作的真理追求过程，在这个过程中发挥作用的应该只是更好论据的强制力量。”[5]其四，司法协商对于立法具有“补漏”功能。法律是有盲区和漏洞的，同时也存在“灰色区域”，特别是在成文法国家。一般而言，介于立法和司法之间灰色区域中的决定，都是要交由法院