论司法过程中运用法律方法的两个维度

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1、论司法过程中运用法律方法的两个维度----司法制度论文-->第一章法律方法的体系第一节司法过程中法律方法的定义一、法学方法与法律方法研究法学方法和法律方法这对概念，应该说，首先受到关注的是前者。台湾学者杨仁寿所著的《法学方法论》1999年在国内出版，这是一部从法学认识论、法学发展论和法学实践论三个方面系统阐述法律解释学的著作，全书用近一半的篇幅在第四编“法学实践论”部分重点探讨“用法”的操作方法。当时，法律解释学的研究在大陆地区尚属起步阶段，因此对于大陆学者而言，该书"初步构建了一门实用而又新型的学科即法学方法论的体系和框架”。①德国法学家拉伦茨所著的《法学方法论》一书，也是较早在国内出版和

2、传播的相关论著。同样地，其所指称的法学方法论，并非法学研究的方法，而是包含了法律解释、漏洞补充、法益衡量以及超越法律的法的续造等法律适用方法，同时，其也包含法的一般理论之分析，如法学的一般特征以及法条的理论。上述经典论著的广泛传播在一定程度上影响了早期我们对法学方法和法律方法的理解，如国内学者林来梵所言：“有的已在国际学术界形成了一定的共识，有的仍在有限的共识基础上进行着前沿的论争，但即使是其中的那些具有广泛基础的共识命题，在我国都需大声诉说。”这使得国内学者在这个时期对问题的研究主要集中在相关概念的辩说。第二节司法过程中法律方法的分类近年来美国的法律方法教材，很多名称中带有“Casesan

3、dMaterials”。⑤国内学者焦宝乾在研究西方法律方法论教材的基础上指出：“其实，自20世纪二三十年代以来，在美国出版的案例教科书，名称往往从原来的'某某法的判例’改成了‘某某法的判例与资料’。名称上的细微变化，实际上有着丰富的意涵。受美国法律现实主义的影响，法律的学习不限于法律规则与原则，而是将心理学、经济学、政治学等领域的内容纳入到法科学习范围。”《自20世纪30年代以来，美国教材还包括其他重要资料，包括与案件相关的政治、社会、经济因素的说明等，教师可以运用这些资料激发学生对案件所引起的实质性问题进行热烈的讨论。同样，法律方法亦呈现开放性的姿态并注重其他学科知识的引入。国内对法律方法

4、的研究，在内涵构成上一般釆取广义的、多层次的界定，但在研宄视角上却比较单一，“往往更多地是从逻辑学和语言学的视角切入，而没有顾及法律以及法治本身的非纯粹逻辑——语言属性”。?如此带来的问题至少包括两个方面：一者，法律方法的体系过于庞杂。比如由国内学者陈金别主编的最新21世纪法学系列教材《法律方法论》（2013年），在体系上，前两章是法律思维、法律方法及法律方法论一般理论，之后分别介绍法律发现、法律解释、法律论证、利益衡量、法律推理，接着是法律要素的应用方法，包括法律概念的解释、法律规范的适用、法律原则的理解和应用，最后一章是法律分析方法，包括民法学中的法律关系分析法、请求权基础分析法、刑法学

5、中的犯罪构成分析法、诉讼法学的证明责任分配法。④这样的体系固然体现了开放性以及学科整合的特征，但如此庞杂的体系构建，亦不无商榷之处。再者，就司法过程中的法律方法而言，通常认为主要包括法律发现、法律解释、法律推理、法律论证、漏洞补充与价值衡量这几种方法，而各种方法之间因为并无一个贯穿始终的划分标准，因而无论从逻辑上还是操作中，都存在各方法的交叉重合。第二章法律方法运用的可接受性追求第一节渊源：既有的理论与话语资源魏德士在《法理学》中指出：“法律方法论具有价值中立性，因为在其核心理论中，没有实质性的正义标准。对此，由法哲学，文化传统和宗教而不是由方法论本身建立的超越法律的实质标准是必要的。”①其

6、认为，应当抛弃那种试图非历史地，表面上非政治地对法律方法进行阐述、传授和实践的做法。无历史的法理学是危险的，非历史的法律适用是一种幻想。本节，将在司法传统中探寻可接受性因素的渊源。一、传统文化资源中的可接受性因素明代，判官海瑞总结：凡讼之可疑者，与其屈其兄，宁屈其弟；与其屈其叔伯，宁屈其侄。与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈习顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。②前述所引可视为“疑难案件之审判标准”，其核心要义并不在于“平之如水”，而在于“存体救弊”，通过传统伦理道德的精神和一定的审判技巧，使裁判结果更具有可接受性。华裔学者黄仁宇认

7、为，海瑞作为一个在圣经贤传培养下成长的文官，始终重视伦理道德的作用。用这样的精神来执行法律，确实与“四书”的训示相符,但这一段有关司法的建议恰恰暴露了这个帝国在制度上长期存在的困难，IP“法律的解释和执行离不开传统的伦理，组织上也没有对付复杂的因素和多元关系的能力”。这虽然只是漫长的中国传统历史中的一个切面，却清晰地反映了传统司法的一个特点一一德治文化和实用主义相交融种复合型的司法策略。第二节现状：影响法律方