司法过程中的法律发现 - 论文

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1、司法过程中的法律发现-论文关键字：解释发现法学法律过程案件立法法官规范　　　法律发现是欧美法学家的常用术语，是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以法律发现有时也被人们称之为法律方法。法律方法论是一种对法官具有支配力的理论，它的目的是找到一种对个案而言正当合理，同时又符合现行法的裁判方法。在发现法律的过程中，为使法官在忠于法律和追求正义的活动中互不冲突，法学家们为从事法律职业活动尤其是为审判活动列出了一系列的方法。日本法学家川崎武夫说：“所谓法学方法论是指在裁判中如何正确发现法律标准的理论，大陆法系国家对法学

2、方法论的普遍认识是有关正确确定作为法源的法律（实定法源包括成文法和习惯法）的解释和适用方法的法学理论。”我国法学在近20年取得了长足的发展，但法律发现的概念却很少被法学理论界所使用。这主要是因为，在我国法律的成文形式出现很早，“生法者君也，守法者臣也”的法制二分法被广泛认同，而对司法的研究则在很大程度上被忽视。这种观念深深地影响着人们对法律的全面认识。一般认为，法律是由立法机关制定的，一般只要按法律规范行为，法治秩序便会形成。因而许多人（包括法律的研究者）只站在立法的角度认识法律，很少站在司法者的立场上研究法律。我们的法学研究对成文法如何实现的中间环节也不是十分重视，很少谈论法律

3、的发现问题。因为在人们的观念中，法律由立法机关用成文法律形式加以表述的，是明确的、公开的行为规范。一提起司法过程中的法律发现，人们可能马上就会问，法律不是由立法机关用规范的文字，以法律条文的形式表述出来的吗？这种一目了然的法律难道是隐蔽的吗？难道立法机关创设的法律还不够明确吗？　　对法律发现的概念人们有不同的态度。传统的分析法学认为，法律是主权者的命令，是“为一个理性人所设定的指导法则，这法则是由另一位拥有较高权力的理性人所制定的”，因此法官之职责仅限于运用逻辑的方法适用法律，法律本身业已“自满自足”，无待他求，法官仅以法律中所含概念作为大前提，运用逻辑去推演，以解决一切问题。不

4、允许在法律之外考虑道德及其他善恶问题，司法者只考虑法律问题就行了。分析法学派的这种观点，实际上假定了主权者所制定法律的明确性，主张司法过程只是法律推理，而不存在或者不允许存在法律发现，以期维护法治的严肃性和纯洁性。与分析法学不同，历史法学派主张，法律是民族精神的产物，沿习之惯行，与政治力量并无关联。在法律发现问题上，历史法学派主张：（1）法律是发现的，并非制定的，其成长之本质乃系一无意识的、自然的过程。（2）立法只是对法律自然成长过程的总结。（3）法律因不同民族而产生不同习性，不可能放之四海而皆准。对于法官司法，历史法学派认为，法官之职责乃在于发现法律，适用法律，绝不可以自己的智

5、慧创造法律。但我们应注意到，历史法学派所称的发现，是对存在的一种认知，其判断的客体无论如何描绘，实不具备科学之客观性。在历史法学派之后，关于法律发现又出现了第三种态度，这就是关于法律的自由发现。这一观点我们把其称为自由法学派的发现观。自由法学指出了概念法学的机械性，发现了共性的法律难以弥合其与个案之间的缝隙，因而主张缩减成文法的权威，扩大法官的自由裁量，希望法官自由发现法律，以弥补成文法典的缺陷。法律自由发现理论主张，法官适用法律可以不受任何约束，可以自由地从社会生活中发现。这是一种典型的主观主义，其突出之点就是否认法律的确定性，并夸大了法律的不确定性。如果这一理论在实践中贯彻，

6、就难免要破坏法律制度和法治原则。　　历史法学派和分析法学派的法律发现有一个共同点，这就是主张法官在自身之外，要么在成文法中，要么在社会生活中去发现法律，因而被一些学者称之为客观主义的发现论。而自由法学以及后来的美国的现实主义法学则强调了法律的不确定性，主张法官可以自由甚至任意地发现法律，这被有些学者称之为主观主义。主观主义与客观主义的法律发现，在一定程度模糊了我们对司法活动的认识。因为，从法官处理案件的过程看，它是一个主观与客观都渗入其中的活动。只要存在法律，法治原则没被放弃，法官的任务之一就是要表现出对法律的忠诚，但只要法官是人并由其来处理案件，它就不可能不进行主观的思考，在一

7、定程度上溶进自身的价值判断以及情感判断。我们现在所讲的法律发现与上述两种法律发现有一定区别，它试图消解这种主客观对立，并找到一种超越主客观主义的第三条道路。　　日本法学家川崎武夫在谈到法律发现时这样说道，19世纪的主观性解释学是把立法者的“心理的立法意图”固定化、绝对化，主张法的不变性，把法律解释的目标置于立法者心理意图之上，最终使裁判判决受制于立法者的意志。与此相反，客观的解释学认为，法律是具有独立于立法者主观性意志和见解之外的客观性意思。因此，法律应在当时居支配地位的法律方法