循着法律发现的路径——司法方法的视角

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1、循着法律发现的路径——司法方法的视角内容摘要：法官在判案过程中的作用问题始终充满了分歧和争议。我们的审判思维应该遵循怎样的路径才不被指责呢？这是每一个法官都不得不时常反思的问题。运用司法专门技术发现对个案而言正当合理，同时又符合现行法的法律原则与规范，是法官们的司法能力的展现与审判职责所在。综观世界各国，面对案件数量的激增，都努力在公正和效率、诉讼效益和诉讼成本之间寻找一条纠纷解决途径。运用不同的司法方式和不同的审理标准，法官不仅经由解释和推论，更借助主观评价，去发现具体案件中的法，这是一个富有创造性的过程，但并非是随意而无轨迹可寻。不同审级的法官，法律发现的路径不同：在一审，法官在制定法所

2、确定的拘束力与其同时赋予的自由裁量权下发现解决纠纷的办法；在二审，法官藉法律适用的审查指引一审、确立规则，并承担法制统一的责任。关键词：法律发现、思维路径、司法权威Theapproachtolaodeshould?Thisisaquestioneveryjudgehastorethink.Facedentofdisputesbetpartialityandefficiency.Usingdifferentjudicialapproachandtrialstandard,judgescanfindtheapplicablela.在防范与预防个别法官的司法腐败现象方面各级法院取得了积极效果，得到

3、了社会公众的肯定，但在遏制和化解个别司法专横方面还有待改进。一些法官裁判方式过于简单、粗暴，对裁判理由阐述不清或者干脆不提，当事人拿到这样的判决经常是不知道官司如何胜了或究竟是什么原因输了。《人民法院五年改革纲要》第13条规定，加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量，重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理。法官通过裁判文书严谨、慎密的“析理”，将自己作出的自觉或情绪的判断（司法感知），回溯到选中的法律条文中“给出理由”，以准确适用法律的“法感”改变办案仅凭经验、凭直觉的现象。裁判理由的公开,更有效地减少了法官审判案件的主观武断、任意裁判，使裁判文书成为向公众展示司法公正

4、形象的载体，为司法推理奠定坚实的基础,保证了裁判的公信力。2、与法律共同体协调一致的法律解释。当法律存在空白、漏洞，法律规定模糊不清、法律之间相互矛盾时，法官如何从不完善、有缺陷的法律体系中为具体案件发现适当的裁判理由，找到解决纠纷的方法呢？例如，2004年5月1日施行的《道路交通安全法》第76条由于第三者强制责任险制度的缺位，在司法实践中的解释就存在很大分歧。对于保险公司是否应当被列为当事人，以及其诉讼地位应为共同被告还是第三人，不同的基层一审法院、不同的法官有不同的理解，并作出了不同的判决。法律解释是法官运用法律、裁判案件的一种司法技术，它与审判权紧密相连，是审判权能的应有之义。法官通过

5、法律解释填补法律漏洞、消除法律冲突，对发生争议的不同利益和价值取向进行综合判断，为裁判提供正当的理由。作为法律适用者，要善于发现“隐含法律”（法律规范背后的法律原则等）1探询立法目的，清晰分辨哪些案件是类似案件，哪些案件是非类似案件，从而达到相同情况相同对待的要求；尽管对法律概念不可避免地存在多种理解，不是根据个人的自由判断，而是个案地把社会发展的需要及时补充到法律中去，为我们的裁决获得理性、合目的性和现实性。因此法官进行法律解释应当建立在发现与“普适性”的、“合目的”的评价相关联的基础上，形成与职业共同体的理解协调一致的独立的个人评价，而不能“前无古人，后无来者"，片面、孤立、静止地理解法

6、律。3、运用逻辑推理证立案件事实。通过法律思维，法官可以在客观事实与制定法之间搭建起有法律关联的桥梁，以法律逻辑推理证立案件事实，这是司法的合法性原则决定的，是法律发现的重要环节，是裁判正当的基础。公开审判要求案件事实的构建在庭审中通过举证、质证、认证完成，待证的主张和事实，最终取决于举证责任的分配和证据的采纳。审判方式改革赋予了法官独立判断证据的自由，最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）为法官独立判断证据提供了法律依据。但现实中对法官行使这种权力的限制如果仅仅依靠个人的自觉、品格、经验，不可避免地存在法官滥用自由裁量的危险。法律逻辑推理对证据判断中的非理性决定进行

7、了理性化的论证，在一定程度上发挥了控制的作用。它主要有两种：一种是类比推理，在法律适用过程中的思维模式可描述为，甲规则适用于乙案件，丙案件在实质上与乙类似，故甲规则也适用于丙案件。另一种是演绎推理，即三段论推理，所有A是B，C是A，因此也是B。法官的推理过程是：①首先确定大前提，即根据合同法规定口头协议有效；②然后确认小前提，通过庭审法庭调查认定双方的约定符合口头协议的特征，是合同法规定的口头协议；③推理结论