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1、浅析非诉抵押权之法理基础及实现程序(一)管辖权的确定 对此问题,目前法律没有详实的规定,单纯的从理论上论述应是抵押合同从属于主合同,根据主合同的管辖来确定抵押合同的管辖。但是市场交易流动的速度加快,融资的多样性,交易的复杂性,抵押财产在跨地区、跨省的情况大量存在,如果再把抵押合同的管辖权僵硬的依属在主合同上,不符合最迅捷的实现抵押权,节约司法资源的司法要求。笔者认为不宜均以主合同为据而确定从合同抵押权的执行管辖权,可以按照民事诉讼法中第二百零一条第二款中,将抵押协议作为其他法律文书,以抵押财产所在地或与抵押财产最密切关系
2、地人民法院管辖为宜,同时允许申请执行人选择与实现抵押权有关的法院管辖,在级别管辖上应符合执行级别管辖的法律规定。中国编辑。 (二)立案受理的条件 对申请执行案件的立案审查通常是形式审查,那么,根据物权法195条规定直接申请法院处理抵押财产的执行案件是否也只是对这类案件进行形式审查呢?笔者认为这类执行案件依靠当事人所提供的单方证明材料来证明其享有抵押权,但对于申请人所提供的证据没有经过审判或仲裁或公正这些法定的方式进行审查,其中不乏存在虚假,因此,立案庭在对申请人提供材料予以初审时要注意以下三点:首先,对抵押权进行审查,
3、从形式上要看有无抵押合同、有无抵押权利证书或权利凭证、有无登记公示、抵押权人与抵押人对抵押权无异议的书面凭证;从实质上要看抵押的财产是否是担保法第37条和物权法第184条所规定的不得抵押的财产,即抵押物是否是法律禁止规定的。其次,要对债权、债务存在的合法性进行审查。最后,要审查债权数额是否确定。 (三)非诉讼抵押权案件在执行前的审查 本文认为鉴于这类案件的特殊性,虽然经过立案庭的审查,但只是初步审查,有必要在执行前设立一个单独的审查程序,从而保证案件的质量和执行的顺利进行。 1.审查机构、审查形式 对执行前的审查主
4、要以简易审查为主,在充分审查核实申请人提供材料的基础上,由审判法官做出裁决是否允许进入执行程序。具体到审查形式,可以书面审查,也可以便捷的方式通知抵押权人、债务人、抵押人以及代理人等相关当事人到庭进行简易询问。 2.审查的内容 为了保护当事人和案外人的合法权益,提高执行案件质量,在实现抵押权执行前,应对抵押权相关内容予以详实审查,具体从以下几个方面着手。 首先,审查债权、债务是否合法有效。这是实现抵押权的基础。除外还应审查一些细节问题:一是主债务的履行期限是否已届满;二是债务人是否正确全面的履行债务;三是未受偿债权的
5、具体数额是否确定。如果数额不确定,那么法院就无法执行。 其次,审查抵押权是否合法有效。主要审查是否有违反担保法、物权法禁止性规定和不得将抵押权与主债权分离而单独转让或作为其他债权的担保的规定。 再次,审查有无债权债务转让及转让是否合法有效。随着经济的高速发展,交易的多样性,现实生活中债权债务的转让时常发生,请求实现抵押权的人可能已经将债权转让。 (四)对是否实行抵押权的裁定 通过审查,根据不同情况作出是否执行的裁定:对事实清楚,抵押权成立的,裁定执行;对事实不清,抵押权不成立裁定不予执行。如果申请人或抵押人对裁定不
6、服,由不服裁决的一方申请复议或通过诉讼程序另行解决。这样既可以避免抵押人恶意阻止抵押权人向法院请求实现抵押权,陷抵押权人于成本高效率低的诉讼程序,又有力地配合了物权法规定的实现抵押权的非诉讼执行程序的实行。⑦ 注释: ①⑦曹士兵.中国担保制度与担保方法.中国法制出版社.XX年版.第265页,第267页. ②陈弘毅.权利的兴起—对几种文明的比较研究.法律出版社.1999年版.第185页. ③[美]安德鲁·内森著.中国权力思想的渊源.法律出版社.1999年版.第79页. ④[美]路易斯·亨金著.当代中国的人权观念
7、:一种比较参考.法律出版社.1999年版.第98页. ⑤谢怀栻.外国民商法精要(增补卷).法律出版社.XX年版.第176页. ⑥陈卫佐译.德国民法典.法律出版社.XX年版.第390页.中国
