关于非诉程序实现抵押权若干问题

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1、关于非诉程序实现抵押权若干问题《物权法》非诉程序实现抵押权条款第195条第2款（下文简称“条款”）的颁布，为商业银行提高抵押物处置和不良资产清收效率提供了可能，但经相关调研后发现，《物权法》的上述条款在现实中难以真正有效实施。如何建设性地完善非诉程序实现抵押权制度，推动《物权法》上述条款的具体实施，提升商业银行抵押权实现效率，维护金融债权安全，是值得金融法务界思考的一个重要问题。非诉程序实现抵押权条款规定，“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。依据该款规定，当抵押权人与抵押人未能就抵押权实现方式达成协议并有效执行时，抵押

2、权人不必经过一般的诉讼审判程序，请求法院对抵押权进行判决，而是可以直接申请法院径行强制拍卖、变卖抵押财产，并以所得价款优先偿还抵押权人，从而实现抵押权。与一般程序相比，由于无须经过起诉、审理、判决等诉讼审判过程，非诉程序大大地简化了实现抵押权程序的复杂性，有利于抵押权人降低维权成本，在较短时间内实现抵押权，具有成本低、效率高的明显优势，对促进交易和保护交易安全的法律价值大有裨益。5这一规定出台后，《物权法》理论界对其赞赏有加，银行业实务界也为之雀跃，大量的有关《物权法》对银行业务影响的文献资料给予其很高的评价，认为这是《物权法》赋予抵押权人通过非诉程序实现抵押权的一把利剑，它

3、简化了抵押权实现的程序，为商业银行节约成本、方便快捷地实现抵押权提供了明确的法律依据。非诉程序实现抵押权的适用障碍及其原因为了解《物权法》非诉程序实现抵押权条款的实际运用情况，笔者对某商业银行省级分行辖内的19个地市级分行进行了调研。调查发现，在商业银行使抵押权清收不良贷款债权的实务中，《物权法》上述条款并未得到有效运用，《物权法》实施以来，还没有一个分行能够成功运用《物权法》非诉程序实现过一次抵押权，收回过一笔贷款债权，也就说讫今为止，仍是零记录，与当初《物权法》刚颁布时各界对其的评价和期望相距甚远。根据调查，非诉程序实现抵押权制度在现有条件下暂时难以得到有效执行和落实的原

4、因，主要有以下几个方面：5诉讼法理上的认识局限。法院普遍将抵押权实现的非诉程序视为民事诉讼法上的执行程序，并认为，一是缺少明确的生效法律文书作为执行立案依据，二是有抵押的借款纠纷属于较复杂的法律关系，抵押是否有效需要经过诉讼程序进行确认。因此对于商业银行提出的直接拍卖、变卖抵押财产的申请，法院不予受理和立案，也就无法进入执行实操阶段。缺乏具体的操作规范，无经验也无相关法规指引。不少中级或基层人民法院认为，在现阶段，没有最高院或省高院有关该问题的任何司法解释或指导意见，在实务中也没有经办过一宗该类执行案件，没有相应操作经验，在此情况下，目前完全无法操作该类非诉程序实现抵押权案例

5、。现实条件下法院自身利益的冲突。非诉程序实现抵押权，由于不经过诉讼而直接进入执行程序，法院无法收取相关诉讼案件受理费，减少了法院收入，在一定程度上影响到了法院自身利益（各地对诉讼费普遍实行先上收后，再由财政按相应比例返回给法院的政策），因此法院对此操作普遍积极性不高。特别是对于诉讼标的额大、诉讼费收费高的商业银行贷款债权诉讼清收案件更是如此。完善非诉程序实现抵押权制度的思考完善非诉程序实现抵押权制度主要应解决执行依据和对相对人利益保护这两个方面的问题：执行依据的选择（1）“拍卖令”说。如果将实现抵押权的非诉程序之性质视为特别程序，则抵押权人不能直接向法院申请执行抵押财产，有关

6、抵押合同不能作为5法院执行的依据，抵押权人如要实现抵押权，除依担保法规定起诉外，可以依《物权法》规定向法院申请“拍卖令”，即申请对抵押财产进行拍卖、变卖的许可，并提交相应的抵押合同、抵押登记证明等证据资料，由法院审判部门依程序审查确认后，作出许可拍卖、变卖的裁定书，该裁定书即为执行依据，抵押权人可以持该裁定书向法院执行部门申请对抵押财产进行拍卖、变卖，并用所得价款优先偿还抵押债权，以实现抵押权。但是，该“拍卖令”说在我国现阶段的现实中还存在较大障碍：一是法律依据障碍，我国现行民诉法并未有上述关于实现抵押权的许可拍卖、变卖之特别程序规定，这需要相应修改民诉法予以具体规定。二是从

7、实务操作障碍，在法院对拍卖抵押财产的申请进行审查的过程中，还有实质审查和形式审查之分，其在实务操作中的效果有很大不同。如依实质审查，当相对人对抵押权提出异议时，法院会对双方的请求和证据进行严格而实质性的审查，这又走到一般的诉讼程序中去了，并没有真正简化操作程序，提升抵押权实现的效率，达不到《物权法》立法的价值目的。相反，如是依形式审查，则只要抵押人或有利害关系的第三人等相对人对抵押权提出异议，法院即裁定不予许可，这样的制度设计，其后果往往是，相对人为干扰抵押权的实现，不管是否真有证据证明抵押权有瑕疵或不