魅力法治所衍生的苦恋

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1、魅力法治所衍生的苦恋：形式法治的思维方式是法治的基础，实质法治只是一种对机械司法的纠偏措施。但在我国特定的政治文化背景下，很多政治法律人却试图超越形式法治的束缚，追求更为理想的、能够与时俱进地适应政治要求的实质法治。从世界法学思想的发展趋势看，在对法治弊端的批判与反思中，形式法治理论正在走向式微，但这并不意味着中国的法治建设也应该超越形式法治，走形式法治与实质法治的统一之路。如果真的想实现形式法治向实质法治的提升，就必须警惕实质法治的反法治倾向。在整体性中国文化之下，我们没有经过一个严格法治的阶段，现在需要用法律方法提升法治的整体水平。但是，这种追求法治的良苦用心常被误解，正

2、在上演一出法治论者对人民表达忠诚的苦恋。　　关键词：法治；形式法治；实质法治；法律方法；法律思维　　：D90：A：1000-5242（2012）05-0066-16　　收稿日期：2012-04-27　　基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“法律方法理论研究”（10JJD820008）阶段性成果　　简介：陈金钊（1963-），男，山东莘县人，山东大学威海法学院教授，博士生导师，法学博士。　　法治是当今最重要的政治理念，但是关于它的含义与作用机理却存有大量含混不清的认识。可以说，捍卫法治的人有多少，法治观念就有多少。当前，无论是否搞清楚了法治的概念与理念，人们都在高喊

3、着法治，否定法治的声音走向式微。“全世界的政府官员都在倡导法治，同样重要的是，没有人发表拒绝法治的观点，那实属冒天下之大不韪的事。至少，即使是在法治名义之下出现的反讽性颂扬致辞的情况下，法治被反复提及这一单纯的事实就是强有力的论据，说明遵循法治是全世界范围内政府正统性的公认标尺”。尽管如此，我们还是能感觉到人们对于法治有悲观主义和乐观主义两种姿态。最为悲观的论调莫过于法治具有不可能性的理论，而最为乐观的论调是法律改造世界的理论。从世界范围内法学的主要思潮看，现在唱衰形式法治的理论占据主导地位，现实主义法学、批判法学、后现代法学的主流观点皆属此类，其代表性人物包括卢埃林、弗兰克

4、、哈耶克、昂格尔等。在各种瓦解法治理论的打压下，特别是在中国的政法思维引导下，坚定的法治论者只能以暗恋、苦恋的方式表达对法治政治的赤胆忠心。他们在政治上被视为异己，既不为官方认同，也不被百姓理解，其内心挣扎已经成了整个社会不安气氛的组成部分。我们认为，中国社会的不稳定心理，皆源于我们没有形成法治社会的现实。法治论者对政法思维的批判，以及对宪政、法治的向往，实际上也是表达对法治政治的忠心。这是以另一种方式表达对人民的忠诚，只不过他们是以捍卫法律权威的名义进行的表达。然而，这种捍卫人民利益、追求社会秩序、实现社会转型的方案，正遭遇很多人特别是一些党员干部的误解。在中国，法治论者无

5、论在学界还是在法律实务界，都显得格外孤寂，不谙世事、迂腐机械是法治论者头上甩不掉的帽子。在法学界，以后现代法学为代表的瓦解的法治思想，正在促使法治思想的衰落。这种衰落表明，在对法治的追梦中掩盖了很多的问题。人们发现，采纳法治的治理方式使得社会和政治争议有了一个标准，但这并没有平息人们内心的抱怨，然而放弃法治则会出现专制的危险。后现代法学关于法律不确定的观念，从根本上掀翻了法律思维的正当性，使得根据法律的思考——这一传统的法律思维方式变得越来越不可能了。关于在法律问题上只有不同答案，而没有正确答案观点的流行，也为各种胡乱判决提供了理论根据，司法有了更大的随意性。法治论者对此忧心

6、忡忡。　　一、思维方向上的法治困境　　现在，关于中国法治建设的倒退论的观点得到了很多人的认同。该观点是对我国现行政治挂帅的司法政策的反思，也是对中国法治建设现状的认识。法治倒退论既表达了对法治现状的不满，也批判了实质法治论的政法思维方式。在形式法治论者看来，如果法官能够适度坚持遵循法律的意义，奉行法律的清晰性原则，在法律意义的明确之处坚持反对解释的原则，那么，法治的运转就会好一些。关于形式法治与实质法治的观点还没有形成系统的理论，还只是人们对如何实现法治的思维特征和路径的认识，绝对的形式法治与实质法治在司法实践中很少见。但法律人奉行什么样的司法姿态，对法律判断的形成与法治的实

7、现程度等：形式法治的思维方式是法治的基础，实质法治只是一种对机械司法的纠偏措施。但在我国特定的政治文化背景下，很多政治法律人却试图超越形式法治的束缚，追求更为理想的、能够与时俱进地适应政治要求的实质法治。从世界法学思想的发展趋势看，在对法治弊端的批判与反思中，形式法治理论正在走向式微，但这并不意味着中国的法治建设也应该超越形式法治，走形式法治与实质法治的统一之路。如果真的想实现形式法治向实质法治的提升，就必须警惕实质法治的反法治倾向。在整体性中国文化之下，我们没有经过一个严格法治的阶段，现在需要用法律方