明知与刑事推定

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1、明知与刑事推定犯罪故意的认识内容，应该是行为中具有犯罪构成要件意义的具体事实，例如，盗窃罪的成立，主观上要求行为人明知是他人的财物，然后有窃取的故意和不法所有目的；杀人罪的罪过，要求行为人认识到他人是有生命的人，并且有剥夺他人生命的意思；妨害公务罪的行为人对公务执行的合法性必须具有明知。因此，明知是否存在，是故意判断的起点。在很多情况下，具体行为对象特殊，对其是否存在明知可能导致构成要件改变的，对该对象的认识当然就属于故意的内容，要求行为人具有“明知”。对于明知，在哪些情况下需要通过推定的方式加以判断，在理论上一直是有争议的问题。我国学者认为，在刑事推定中，涉及主观构成要素的推定形式最为

2、多见，其中对“明知”的推定，种类繁多，大致包括两种情况：（1）立法型推定。在非法持有枪支、弹药罪，持有、使用假币罪，非法持有国家绝密、机密文件罪，非法持有毒品罪，非法持有毒品原植物、种子罪中，行为人只要持有该特殊物品，就可以推定其明知。（2）司法型推定：包括对走私故意的明知推定，对骗购外汇罪中伪造、变造的凭证、商业单据的明知推定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中犯罪所得财物的明知的推定，强奸罪、嫖宿幼女罪中对幼女的明知的推定。[1]但是，如此理解关于“明知”的推定，是否存在扩大刑事推定范围的问题？实体法上如此较为宽泛地理解“明知”的推定范围的依据在哪里？目前司法解释文本中关于“明知”

3、的解释方法是否存在问题，是否有更好的表述方案？如此等等，颇值得研究。一、分析前提：明知的种类（一）总则的明知与分则的明知我国刑法第14条规定，犯罪故意的认识因素是“明知”自己的行为会发生危害社会的结果。在为数较多的刑法分则条文中，明确规定“明知”是确定犯罪故意的前提。总则的明知和分则明知的关系表现在：（1）总则明知和分则明知的外延并不一致。分则明知在很多情况下是要求行为人认识行为对象的特殊性，范围相对较窄；总则明知则要求认识行为对象、行为及其所造成的危害后果、因果关系等，范围较宽。确定分则明知，为判断总则“明知”提供了条件。例如，刑法第214条销售假冒注册商标的商品罪以行为人明知是假冒注

4、册商标的商品为成立条件。行为人明知是假冒注册商标的商品，然后才能明知自己行为的可能发生侵犯知识产权的结果；如果不具有分则的明知，则不可能明知自己行为的危害性质与危害结果，在具备分则明知的场合，总则的明知才能确定。（2）对于所有故意犯罪，都必须具备总则的明知；在多数分则条文中，对是否明知并不做明文要求。（3）分则关于“明知”的规定，大多属于可有可无的提示性、注意性规定。即便没有关于分则明知的规定，对判断故意的标准、过程都不会产生影响，司法上仍然应根据总则关于故意的规定，确定必须明知的事实。例如，刑法第227条倒卖伪造的有价票证罪，条文中并没有规定明知是伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证

5、而倒卖。但这并不意味着不要求行为人具有这种明知。立法上的考虑主要是行为人往往倒卖大量有价票证，其事实上明知是假币，所以没有必要特别提醒。司法工作人员处理类似案件时，基本上也会本能地作出反应，去查明行为人在倒卖有价票证时，是否明知其属于伪造。同理，即使刑法分则关于持有、使用假币罪没有注明“明知”是伪造的货币而持有、使用，但由于假币是客观构成要件要素，行为人必须明知是假币，否则不成立犯罪故意。总则中的明知是否具备，通常需要用司法认定的方法获得。当然，如果分则的明知是可以推定，那么总则的明知也是可以推定的。（二）对描述的构成要件要素的明知和对规范的构成要件要素的明知明知，包括对描述的构成要件要

6、素的认识和对规范的构成要件要素的认识。描述的构成要件要素，是指对构成要件要素简单描述，不需要法官作价值判断，单纯根据生活常识经验甚至直觉就可以判断违法性的情形。例如，故意伤害罪中的身体、故意毁坏财物罪中的财物、劫持航空器罪中的航空器，都属于描述的构成要件要素。规范的构成要件要素，是指必须由法官在个案中结合价值理念加以判断，才能确定不法内涵的构成要件要素。例如，强制猥亵妇女罪中的猥亵，侮辱尸体罪中的侮辱，故意杀人罪中的他人，贩卖淫秽物品罪中的淫秽物品等，都属于规范的构成要件要素。对描述的构成要件要素，行为人在认识到特定客观事实的同时，就能认识行为的社会意义，进而认识行为的社会危害性质乃至刑

7、事违法性，其是否具有明知，基本上可以直接认定。在明知的对象是规范的构成要件要素时，行为人对其是否具有明知，需要进行认定，并不能简单进行推定。当然，此时，并不要求行为人的明知与法律规定的标准完全一致。例如，盗窃罪，要求明知是“他人的”财物。但如果要求每个盗窃犯都认识到，其所盗窃的物品的“他人性”在民法规定中的法律技术含义，那么，绝大多数盗窃罪犯都可能逃脱刑罚处罚。“实际上，认定行为人对规范性因素的认识，采用世俗的标准，即用一般社会文化