论刑法中的法律拟

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1、论刑法中的法律拟摘要：法律拟制是一种立法活动，但不同于一般的立法活动，具有创造性、法定性、非普适性和构成性。法律拟制是法益保护思想的直接产物，是为了最大限度地保护法益，维护社会的稳定。刑法的首要目的正是法益保护，这是法律拟制正当性的根据。一切刑法问题都围绕法益保护与人权保障两个机能展开，法律拟制也不例外。只有两者平衡，才能保证法律拟制充满活力。关键词：法律拟制法益保护人权保障罪刑法定原则一、法律拟制的概念法律拟制如同其他法学概念，理解上众说纷纭。德国法律②[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第22页。③张明楷：《刑法分则的解释原理》，中

2、国人民大学出版社2004年版，第254页。④公丕祥：《法理学》，复旦大学出版社2008年版，第246页。】三、法律拟制的根据时至今日，仍有不少刑法学家对法律拟制的依据怀有疑问。对两种性质不同的行为赋予相同的法律后果，其理由何在？以牺牲国民的可预测性而换来的优势有多大？这都是法律拟制需要解决的问题。当然，笔者在此不能完全地解决这些疑问，只想提出自己的观点。笔者先以法人为例。法人制度是法律拟制的典型之作。法律上赋予法人以独立的法律人格，使其可以自由地进行民事活动，极大地推动生产力，但法人的破产又会使大量的债权人利益受到损失。为何法律要拟制出法人？答案就是利益衡量。通过对优势与弊端的衡量，

3、选择有利于社会进步、经济发展的方法和制度。法人制度就犹如机械，人们创造出来，促进了经济的发展，给更多的人带来了福利。所以，法人制度是有生命的，他的产生是有原因，有意义的。我们再看刑法中的法律拟制。法律拟制具有如下几点优势：（1）立法的经济性。立法者认为，携带凶器抢夺极易发展为抢劫（这有司法实践的辅），单独规定则有冗杂之嫌，法律拟制可节约立法资源。（2）司法的效率性。我国司法存在司法人员素质不高，司法资源不充裕，易受外界力量干预等问题。法律拟制使司法人员对有关案件的判断有了清晰的依据，可以提升办案效率和准确性。（3）社会引导性。法律拟制的条文是构成性法律规范，具有法律的教育功能，可促使

4、公民树立相应的法律意识，促进良好的法律秩序形成，向刑法的最终目标（保护法益与保障人权）迈进。可见，通过利益衡量，我们可以肯定刑法中的法律拟制是具有正当根据的。在此，笔者结合相关学者的论述，归纳其依据有形式和实质两个方面。形式上，法律拟制是立法活动，法律拟制的条文是具有法律效力的规范性法律文件，由国家强制力保障实施。所以，法律拟制是有效的，其根据是立法权。按照奥斯汀的观点，法理学科关注的乃是实在法或严格意义上的法，是主权者的命令。恶法也是法律，具备法律的特征。①在此，笔者不讨论恶法是否亦法的观点，只谈法律拟制的条文是立法机关所制定，具有法律的特征。这就是法律拟制的形式上的根据。中国正处

5、于法治发展的初期，形式法治是首要的任务，在此基础上才能实现实质法治的目标。实质上，法律拟制的条文虽然具有特殊性，但其本质上是法律规范，具有适用条件、行为模式、法律后果三个要素。刑事法律拟制的条文是规定犯罪和刑罚的规范，对任务法律主体的社会行为都拥有限制和约束的力量。所以，刑事法律拟制的根据自然地落在了犯罪和刑罚的依据上。张明楷认为，犯罪的本质是对法益的侵范，所谓的社会危害性就是对法益的侵犯性，刑法分则所规定的各种犯罪都是对法益的侵犯，任何具体犯罪都可以用侵害法益来说明。②所以，法律拟制的行为必须具有法益的侵犯性，否则就不具有正当性。对此，张明楷指出，法律拟制的行为在法益侵害上与一般规

6、定的犯罪行为具有相同性或相似性。法律拟制虽然是将两种不同的行为赋予相同的法律效果，但之所以能够做出拟制规定，是因为这两种行为在法益侵害上没有明显区别，或者说两者对法益的侵害程度大体相同。如，携带凶器抢夺、事后抢劫行为与抢劫罪的行为，在法益侵害上具有相同性或相似性。③笔者认为，法律拟制的行为对法益侵害的对象、性质、程度、环境等因素与一般规定的犯罪行为具有同构性。正是这种同构性给了法律拟制的实质性根据。刑罚权是国家公权力的延伸，有保护法益的功能。根据报应刑论者的观点，人本来就具有复仇的本能，国家刑罚就是代行复仇，或者说是对实施犯罪这种恶行的一种社会反作用，即对恶行的恶报。④所以，犯罪的问

7、题解决了，刑罚的问题也就迎刃而解了。法律拟制的行为就是犯罪行为，当然应当受到刑罚的制裁。可以说，法律拟制是法益保护思想的直接产物，是为了最大限度地保护法益，维护社会的稳定。刑法的首要目的正是法益保护。所以，法律拟制的正当性根据应该没有什么疑问。【①张乃根：《当代西方法哲学主要流派》，复旦大学出版社1993年版，第81页。②张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第85页。③张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第255、261