论性自主权的确立

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1、论性自主权的确立关键词:性自主权/确立/涉性人格利益　　内容提要:对性自主权研究的基本理论问题有探讨之必要，应当明确性自主权研究的三个基本研究取向和三大理论前提。通过对国际性学会《性权宣言》的人格权法解读，得出了涉性人格利益具有体系性的结论。性自主权是自然人性行为的自我决定权，是一种独立的具体人格权，包括性行为决定权、避孕决定权、性行为方式选择权和性快乐享受权四方面内容。性自主权涵盖的是涉性人格利益的核心内容——性行为的自主，与贞操权有本质差别。人际性关系具有两种基本类型，性自主权行使的“合意”判断具有特殊推定性。性自主权的行使受到

2、成文法和公序良俗的限制。　　从法律制度产生之时起至今，对人类性行为的规范从来就是不可或缺的关注热点。著名人类学家德斯蒙德·莫里斯认为，性行为具有生殖、结偶、固偶、泄欲、探索、娱情、消烦、镇定、交易、显位等十大功能[1]，这可以说是性在人类社会中举足轻重地位的一种较为完整的视角。我国民法典将采人格权法独立成编模式，在具体人格权的确立中，争论最大的莫过于性自主权了[2]。　　一、性自主权研究的基本理论问题　　根据笔者的考证，我国民法学界对性自主权的理论研究始于1991年出版的张俊浩教授主编《民法学原理》[3]，此前几乎为学术禁区。此后我

3、国大陆学术界对性自主权（贞操权）的研究经历了四个阶段：初步研究阶段（1991－1993年）、学理研究阶段（1994－1999年）、司法实践阶段（2000年－2002年）和“性自主权”立法建议阶段（2002至今）[4]。从截止到2006年下半年的研究进展来看，我国学术界对性自主权的研究还显得相对薄弱，研究不够深入，对国外立法例和我国文化传统的借鉴和吸收还有待加强。在民法学内部，性自主权研究长期分为人格权法、侵权法研究与婚姻法研究两大块；在整个法学领域内，民法与刑法的研究也分别进行，学者之间交流和借鉴较少，缺乏理论协调性，甚至因此造成了

4、许多谬误。人文社会科学其他领域对于性问题的研究成果，如政治学、社会学、人类学、心理学、经济学等，以及自然科学特别是医学领域的研究成果，也尚未得到足够的重视和有效的借鉴。　　因此，对于性自主权这样一个涉及多学科，兼顾法律、道德、习惯的综合性问题，在展开民法领域的具体研究之前，我们必须首先确立该研究的基本取向，探讨前提性理论问题，以期建立一个性自主权研究的基本理论平台，在此基础上展开探讨。　　（一）性自主权研究的三个基本研究取向　　笔者认为，性自主权理论研究首先需要明确以下三个基本研究取向：　　第一，明确法律对涉性问题调整的有限性，这是

5、性自主权理论研究的基本取向。人类具有性冲动的本能，法律对于性行为的调整具有有限性。常言道：“清官难断家务案”，“家务”中最具有“阴私”性质的涉性争议，不但在法律程序上表现出举证责任分配上的二难境地，而且法律对涉性问题的调整本身也不宜过于深入，否则有司法干扰正常私生活之嫌。对于性自主权在人格权法上是否作为一种独立的人格权确立，不仅是一个立法技术和权利保护的问题，更是一个需要对条文可能产生的法律效果进行特别限定的特殊问题。　　第二，性自主权的内涵具有很强的民族文化性。“贞操问题往往与整个民族的观念相关联”[5]。社会文化模型研究表明，一

6、些比较开放的社会认为在男女之间的一些语言和行为不是性骚扰，而在一些比较封闭的社会，受到文化传统观念的影响，就会把它解释为性骚扰[6]。就世界范围内来看，在一些社会认为是对性自主权侵害典型的强奸案件，在某些国家和我国的民族地区却并非天经地义。之所以出现如此鲜明的对比，正是因为性自主权的内涵具有很强的民族文化性。我国台湾地区民法典2002年债法修订时，第195条之所以增设对“贞操”的列举保护，“爰斟酌现代法律思潮及我国传统道德观念，扩展其范围，及于信用、隐私、贞操之侵害”[7]，这种思考值得我国未来民法典人格权编借鉴。现代中国社会的性文

7、化主要受到中国传统性文化和社会主义性道德的双重影响，因此对性自主权的确立，应该更多的注重对我国现代社会的性道德、性文化的深度挖掘，使法律性规范尽可能的与积极健康的社会性道德保持一致，确保法律的权威性与实用性。　　第三，性自主权保护的国际借鉴性。与确定性自主权内涵的民族文化性研究视角不同，性自主权保护应该更广泛的借鉴各国经验。根据2002年7月19日《关于修改损害赔偿法上的规定的第二次法律》第2条，《德国民法典》第253条增加第二款：“（2）因侵害身体、健康、自由或者性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因财产损害以外的损害而请求公平的金

8、钱赔偿。”强化了对性利益的直接保护。日本民法关于侵权行为侵害客体采概括主义立法，尽管对贞操权未作明文规定，根据日本学者的研究，法院判决支付抚慰金的案例包括对贞操的侵害[8]，如大正15年日本大审院的判例直接肯定了对贞操权的民法保护，认