论性自主权的确立.doc

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1、论性自主权的确立　　关键词:性自主权/确立/涉性人格利益　　内容提要:对性自主权研究的基本理论问题有探讨之必要，应当明确性自主权研究的三个基本研究取向和三大理论前提。通过对国际性学会《性权宣言》的人格权法解读，得出了涉性人格利益具有体系性的结论。性自主权是自然人性行为的自我决定权，是一种独立的具体人格权，包括性行为决定权、避孕决定权、性行为方式选择权和性快乐享受权四方面内容。性自主权涵盖的是涉性人格利益的核心内容——性行为的自主，与贞操权有本质差别。人际性关系具有两种基本类型，性自主权行使的“合意”判断具有特殊推定性。性自主权的行使受到成文法和公序良俗的限制。　　

2、从法律制度产生之时起至今，对人类性行为的规范从来就是不可或缺的关注热点。著名人类学家德斯蒙德·莫里斯认为，性行为具有生殖、结偶、固偶、泄欲、探索、娱情、消烦、镇定、交易、显位等十大功能[1]，这可以说是性在人类社会中举足轻重地位的一种较为完整的视角。我国民法典将采人格权法独立成编模式，在具体人格权的确立中，争论最大的莫过于性自主权了[2]。　　一、性自主权研究的基本理论问题　　根据笔者的考证，我国民法学界对性自主权的理论研究始于1991年出版的张俊浩教授主编《民法学原理》[3]，此前几乎为学术禁区。此后我国大陆学术界对性自主权（贞操权）的研究经历了四个阶段：初步研

3、究阶段（1991－1993年）、学理研究阶段（1994－1999年）、司法实践阶段（2000年－2002年）和“性自主权”立法建议阶段（2002至今）[4]。从截止到2006年下半年的研究进展来看，我国学术界对性自主权的研究还显得相对薄弱，研究不够深入，对国外立法例和我国文化传统的借鉴和吸收还有待加强。在民法学内部，性自主权研究长期分为人格权法、侵权法研究与婚姻法研究两大块；在整个法学领域内，民法与刑法的研究也分别进行，学者之间交流和借鉴较少，缺乏理论协调性，甚至因此造成了许多谬误。人文社会科学其他领域对于性问题的研究成果，如政治学、社会学、人类学、心理学、经济学

4、等，以及自然科学特别是医学领域的研究成果，也尚未得到足够的重视和有效的借鉴。　　因此，对于性自主权这样一个涉及多学科，兼顾法律、道德、习惯的综合性问题，在展开民法领域的具体研究之前，我们必须首先确立该研究的基本取向，探讨前提性理论问题，以期建立一个性自主权研究的基本理论平台，在此基础上展开探讨。　　（一）性自主权研究的三个基本研究取向　　笔者认为，性自主权理论研究首先需要明确以下三个基本研究取向：　　第一，明确法律对涉性问题调整的有限性，这是性自主权理论研究的基本取向。人类具有性冲动的本能，法律对于性行为的调整具有有限性。常言道：“清官难断家务案”，“家务”中最具

5、有“阴私”性质的涉性争议，不但在法律程序上表现出举证责任分配上的二难境地，而且法律对涉性问题的调整本身也不宜过于深入，否则有司法干扰正常私生活之嫌。对于性自主权在人格权法上是否作为一种独立的人格权确立，不仅是一个立法技术和权利保护的问题，更是一个需要对条文可能产生的法律效果进行特别限定的特殊问题。　　第二，性自主权的内涵具有很强的民族文化性。“10贞操问题往往与整个民族的观念相关联”[5]。社会文化模型研究表明，一些比较开放的社会认为在男女之间的一些语言和行为不是性骚扰，而在一些比较封闭的社会，受到文化传统观念的影响，就会把它解释为性骚扰[6]。就世界范围内来看，

6、在一些社会认为是对性自主权侵害典型的强奸案件，在某些国家和我国的民族地区却并非天经地义。之所以出现如此鲜明的对比，正是因为性自主权的内涵具有很强的民族文化性。我国台湾地区民法典2002年债法修订时，第195条之所以增设对“贞操”的列举保护，“爰斟酌现代法律思潮及我国传统道德观念，扩展其范围，及于信用、隐私、贞操之侵害”[7]，这种思考值得我国未来民法典人格权编借鉴。现代中国社会的性文化主要受到中国传统性文化和社会主义性道德的双重影响，因此对性自主权的确立，应该更多的注重对我国现代社会的性道德、性文化的深度挖掘，使法律性规范尽可能的与积极健康的社会性道德保持一致，确

7、保法律的权威性与实用性。　　第三，性自主权保护的国际借鉴性。与确定性自主权内涵的民族文化性研究视角不同，性自主权保护应该更广泛的借鉴各国经验。根据2002年7月19日《关于修改损害赔偿法上的规定的第二次法律》第2条，《德国民法典》第253条增加第二款：“（2）因侵害身体、健康、自由或者性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因财产损害以外的损害而请求公平的金钱赔偿。”强化了对性利益的直接保护。日本民法关于侵权行为侵害客体采概括主义立法，尽管对贞操权未作明文规定，根据日本学者的研究，法院判决支付抚慰金的案例包括对贞操的侵害[8]，如大正15年日本大审院的判例直接肯定了对贞

8、操权的民法