从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善

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1、从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善　　中国www.lw54.com编辑。　　四、借鉴英美代理法和国际代理公约，完善我国代理制度的若干设想　　（一）完善我国代理立法应该贯彻的原则　　1.两大法系兼收并蓄的原则　　我国现行代理立法受大陆法系民法的影响较大。例如，就立法体系而言，《民法通则》把代理与民事法律行为共同置于总则中的第4章进行规定，这与《日本民法典》和《德国民法典》的立法风格一脉相承。《日本民法典》在总则中的第4章规定了“法律行为”，“代理”乃为该章的第三节。《德国民法典》也在总则中的第3章“法律行为”中设

2、专节规定了“代理和代理权”。将“代理”置于“法律行为”的名下予以规定，更可见代理制度与法律行为制度的密切联系。虽然《合同法》导入了英美代理法中的隐名代理与被代理人身份不公开代理，但将这两种代理形式放入第21章“委托合同”予以规定。这种立法技术又与《法国民法典》第3编第13章“委托”把委托合同与代理混为一体予以规定的思路向吻合。虽然有许多学者批评《法国民法典》没有严格区分委托合同（委任合同）和代理权限，肯定以《德国民法典》为代表的民法典在拉邦德理论的指导下、严格区别代理权限与委托合同的做法，但我国《合同法》还是选择了委托合同作为导

3、入英美代理法中的隐名代理与被代理人身份不公开代理的载体。至于我国代理法的基本理论，也基本上源于大陆法系。　　中国www.lw54.com编辑。年8月29日颁布实施的《关于对外贸易代理制度的暂行规定》规定：“有对外贸易经营权的公司、企业（代理人）可在批准的经营范围内，依照国家有关规定为另一有对外贸易经营权的公司、企业（被代理人）代理进出口业务。如代理人以被代理人名义对外缔约，双方权利义务适用《中华人民共和国民法通则》有关规定。如代理人以自己名义对外缔约，双方权利义务适用本暂行规定”（第1条）：“受托人根据委托协议以自己的名义与外商

4、签订进出口合同，并应及时将合同的副本送达委托人。受托人与外商修改进出口时不得违背协议。受托人对外商承担合同义务，享有合同权利”（第15条）。所以，我国的外贸代理既可以是直接代理，也可以是间接代理。有学者认为，我国现行外贸代理制的一大问题是没有严格区分行纪关系与代理制，从而造成了概念和理解上的不统一。[56]笔者认为，与其说是没有严格区分行纪关系与代理制，不如说是我国民法学没有严格区分直接代理与间接代理，行纪关系作为间接代理，是代理的一种形式。把行纪关系与代理制对立起来，似有不妥。　　另外，中国人民银行银条法（1992）13号《关

5、于对〈关于委托贷款有关问题的请示〉的复函》中认为，“委托贷款行为与《民法通则》的代理制度不同，是指金融机构根据委托人的委托，在委托贷款协议所确定的权限内，按照委托人确定的金额、期限、用途、利率等，以金融机构自己名义，同委托人指定的借款人订立借款合同的行为。”可见，金融机构发放委托贷款的行为也是一种间接代理。　　此外，在我国商事生活中代客户买卖证券的证券商、代客户买卖期货的期货商都是间接代理人。如国家工商行政管理局颁布的《期货经纪公司登记管理暂行规定》第2条把期货经纪公司界定为依法“设立的接受客户委托，以自己名义进行期货买卖，以获

6、取佣金为业的公司”。这与间接代理的特征是十分吻合的。　　总体说来，我国的代理制度已经初具雏形，代理人、被代理人与第三人之间的权利义务关系基本纳入了法律调整的范畴，但是从立法体系上看芜杂、不相协调之处甚多，原则性较强和可操作性较差的条款尚不在少。当然，在起草《民法典》时，既要大胆地借鉴国际先进的代理立法经验、判例和学说，也要尽可能地把现行散见于《民法通则》、《合同法》和其他法律、行政法规、行政规章和司法解释中有关代理制度的合理部分吸收到《民法典》之中。　　（三）在《民法典》中进一步完善我国代理制度的若干建议　　我国业已加入世界贸易

7、组织。中国企业将会更加广泛地借助代理制度参与国际市场竞争，无论是直接代理制度，还是间接代理制度，都将有着巨大地生存空间。为使我国的民商法游戏规则和国际惯例接轨，有必要在总结我国立法经验和司法实践的基础上，以制定《民法典》为契机，进一步完善《民法典》中的代理立法，尤其是间接代理制度。　　笔者认为，《民法典》中的代理法体系可以设计为三部分，第一部分是一般规定，第二部分是直接代理，第三部分是间接代理。　　1、关于一般规定的完善　　鉴于直接代理与间接代理既有个性，也有共性，笔者认为应当将不仅适用于直接代理、而且适用于间接代理的法律规则规

8、定在一般规定之中。这种具有一般性的代理法律规则包括但不限于以下内容：代理的范围、代理的效力、不同种类代理的法律适用原则、代理权的产生、委托代理权的授予、委托代理权授予不明时的民事责任、代理人权限证明、第三人对代理人权限的质疑、委托代理权的限制及撤回的效力、默示代