从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善(上)

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1、从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善(上)　　代理制度是两大法系共有的一项法律制度。在两大法系，代理制度都不是从来就有的，而是随着商品经济的发展而产生并逐步完善的。代理制度的社会功能也是相同的，即通过代理行为建立被代理人与第三人之间的法律关系，从而扩大当事人意思自治的空间、促进社会分工的细化、加速市场经济流转、拓宽投资和贸易活动的范围。但是，由于两大法系法律文化、历史传统、思维方式、以及其他社会经济因素的不同，致使两大法系的代理制度既有共性，也有区别。在当今国际商业活动一体化的历史趋势面前，两

2、大法系的代理制度还呈现出了互相影响、互相融合的特点。我国《民法典》正处于紧锣密鼓的起草过程之中，正视两大法系的相互融合趋势，对于我国代理立法的完善具有重要的理论和实践意义。本文分为四大部分：第一部分就两大法系中代理法的不同理论基础进行了比较研究;第二部分着重分析了英美法系中的被代理人身份不公开的代理与大陆法系中的间接代理的区别;第三部分从有关代理的国际公约角度探讨了两大法系间接代理制度的融合趋势，第四部分就我国代理立法，特别是间接代理制度的完善提出了个人见解。　　一、两大法系代理理论基础的区别　　法律制度是一

3、个高度抽象而又十分严谨的逻辑结构体系，体现着立法者和具有造法功能的法官的主观能动性，贯穿着不同的法学理念。英美代理法与大陆法系代理法的根本制度性分歧源于两套不同的理论基础。　　(一)大陆法系代理法的理论基础：区别论　　大陆法系代理法的理论基础是区别论(thetheoryofseparation)。所谓区别论，是指把委任合同(mandate，即作为内部关系的被代理人与代理人之间的合同)与代理权限(authority，即作为外部关系的代理人与第三人缔约的权力)的概念严格区别开来。区别论的核心是，尽管被代理人在委任

4、合同中对代理人的权限予以限制，但是该限制原则上并不产生对第三人的拘束力。正如穆勒菲尔茨指出的：“如果在被代理人与代理人之间的合同中规定了对代理人授权的限制，也不过是向代理人发出‘你不应该’的指令，但这并不等于‘你不能’，因此并未削弱代理人的权限。”[1]　　大陆法系在初期(包括1804年《法国民法典》)并不区分代理权限与委任合同。但到了后来，尤其是在德国学者拉邦德(Laband)于1866年发表《代理权授予及其基础关系的区别》一文之后，以德国为代表的大陆法系开始区分代理权限与委任合同及其他基础关系。[2]例如

5、，在大陆法系的荷兰，被代理人和代理人之间的内部关系与外部关系被严格区分开来。内部关系在协议代理的场合，通常表现为合同关系。如委任合同(contractofmandate)、商事代理合同或者雇佣合同等。内部关系的主要内容涉及被代理人和代理人之间的权利义务关系。内部关系通常受合同法或者劳动法调整，而不属于代理法调整的范围。相反，代理法主要调整代理人所拥有的拘束被代理人的权力。[3]　　大陆法系中的区别论是以概念法学家拉邦德为代表的法学家抽象创造出来的。而抽象化的逻辑推理和结论必须与法律和商事实践相结合，才具有可操

6、作性。因为，各类代理权限是抽象的，有些代理权限比其他代理权限更为抽象。例如，委任合同在某些代理形式中对代理权限施加限制的重要性要超过在其他一些代理形式中限制的重要性。[4]为解决这一问题，采纳区别论的大陆法系民法典都要详细列举商业实践中发展起来的各种不同的代理形式，并尽可能准确地界定每类代理形式中代理权限的范围。每类代理形式的特点取决于被代理人与代理人之间的内部关系。因此，以德国民法典为代表的大陆法系民法典倾向于为各种不同形式的代理关系确定不同的法律规则。例如，施米托夫列举了德国法上的13种代理人，包括非商业

7、代理人、法定商业代理人、一般商业代理人、特别商业代理人、商业代理人、店员、佣金代理人、商业经纪人、小经纪人、保险代理人、运输代理人、内陆承运人和海上货物承运人。[5]而没有采纳区别论的大陆法系民法典则没有列举如此烦琐的代理形式。例如，《法国民法典》未对代理作出专门规定，仅在第1984条对委任合同作了全面规定;《法国商法典》也仅对佣金代理人和诸如股票经纪人、承运人等特别的代理人作了原则规定。相比之下，英美法上的等同论作为代理的一般理论基础，因其强大的包容性，避免了与各种复杂的代理形式相协调的困难。　　(二)英美

8、法系代理法的理论基础：等同论　　英美法系不区分代理与委任合同，其代理法的基础是被代理人与代理人的等同论(thetheoryofidentity)。所谓等同论，是指代理人的行为等同于被代理人的行为，也就是说“通过他人实施的行为视同自己亲自实施的行为”(quifacitperalterumfacitperse)。因为作为被代理人他我(alterego)的代理人，已经得到了相应授权，并在代理权限范围内实施