从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善　

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1、从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善四、借鉴英美代理法和国际代理公约，完善我国代理制度的若干设想完善我国代理立法应该贯彻的原则1.两大法系兼收并蓄的原则我国现行代理立法受大陆法系民法的影响较大。例如，就立法体系而言，《民法通则》把代理与民事法律行为共同置于总则中的第4章进行规定，这与《日本民法典》和《德国民法典》的立法风格一脉相承。《日本民法典》在总则中的第4章规定了“法律行为”，“代理”乃为该章的第三节。《德国民法典》也在总则中的第3章“法律行为”中设边专节规定了“代理和代理权”。将“代理”置于“法律行为”的名下予以规定，更可见代理制度与法律行为制度的密切联系峻。虽然《合

2、同法》导入了英美代理法中的隐名代理与被代理人身份不公开代理，但》将这两种代理形式放入第21章“委托合胖同”予以规定。这种立法技术又与《法国民法典》第3编第13章“委托”把委托畿合同与代理混为一体予以规定的思路向吻嵊合。虽然有许多学者批评《法国民法典》酆没有严格区分委托合同和代理权限，肯定虢以《德国民法典》为代表的民法典在拉邦髁德理论的指导下、严格区别代理权限与委晌41/41托合同的做法，但我国《合同法》还是选述择了委托合同作为导入英美代理法中的隐革名代理与被代理人身份不公开代理的载体笋。至于我国代理法的基本理论，也基本上牝源于大陆法系。目前，我国正在抓紧制呲定《民法典》。在继承大陆法系代理

3、法传鎏统的同时，最大限度地移植英美代理法的Ａ先进经验、并使之融入我国现有的民事立壤法与民法学说之中，是我国立法者面临的钸历史挑战之一。英美代理法产生数百年嫁来，随着市场经济的发展而发展，不仅在英美法系国家成长为私法体系中的重要支顼柱之一，而且在世界范围内获得了推广。袒不仅大陆法系国家纷纷借鉴英美代理法的即先进理论和制度，而且一些国际代理公约鹦也导入了英美代理法的合理成份。《国际殃货物销售代理公约》明确规定了被代理人铃身份不公开的代理就是很好的例证。因此啧，我国民法学界有必要倾力研究英美代理蛤法，我国立法者应当把进一步移植英美代俅理法作为法律移植的重要一环，真正把英阼美代理法与大陆法系代理法放

4、到同等重要谙的地位上，作为我国的立法镜鉴。当然，跣鉴于我国民法理论与立法长期受到大陆法衢系的影响，而对英美代理法学说与制度的け继受相对薄弱，因此，努力使英美代理法躲的消化吸收与我国固有的民法理论相契合挑、相协调，就变成了民法学者的一个重要喇研究课题。41/412.民商合一的原则民商豉法学界除民事代理外，尚有“商事代理”┙的提法。所谓商事代理，指商人之间在商敫事活动中发生的代理关系。我国坚持民商鼹合一主义。即在完善民法的基础上，分别搠制定公司法、证券法、票据法、保险法、貔海商法、投资基金法等特别法。这些单行烽的商事立法为特别民事立法。除非商事立当法有特别规定，商事关系应当补充使用民氕法中的一般规

5、定。对于代理法律制度也是如此。鉴于我国实行民商合一的立法体制，笔者建议《民法典》系统、全面地规┦定代理的三方关系，以便为各类民事代理渔和商事代理提供一般性的法律框架。这样傀，《民法典》的代理制度不仅是调整一般裢代理关系的基本法律规范，也是调整商事玛代理关系的法律规范。鉴于现实市场经济咛社会中的商事代理关系纷繁复杂，《民法瓷典》不可能、也不宜对其一一作出规定，而是让诸单行的商事立法予以调整。为适付应变动不居的代理实践对立法调整的要求六，包括《票据法》在内的商事立法可以对哲《民法典》无法覆盖的特定代理事项作出芥特别规定。但这些特别立法对代理事项未作规定时，仍应补充适用《民法典》中的钥代理规

6、定。3.立法者强制干预与尊重逗当事人意思自治相兼顾的原则41/41代理立法的实质在于协调代理关系各方当事人之间斐的利益关系，包括对交易风险的分配作出常制度安排。为了维护交易安全，使得各方衙当事人各得其所，尤其是保护好善意第三良人的合法权益，立法者有必要在代理立法翌中规定诸多的强制性法律规范，以增强代汜理法规范的透明性、可预见性和稳定性。皋但是，代理关系毕竟属于民事关系的范畴恢，受私法自治原则的支配。因此，立法者蟪应当允许代理关系各方当事人在不违背强旋制性法律规定、诚实信用原则和公序良俗撷的前提下，就各方当事人之间的权利义务掮关系作出约定。立法者的这一容忍态度主扬要通过任意性法律规范的设计实现

7、。当然，强制性法律规范和任意性法律规范在《码民法典》中所占的比例如何，应当由立法硼者在参酌国际先进立法经验的基础上，结唱合我国的代理立法实践，慎重作出决定。我国现行的代理立法格局我国现行的代黪理立法主要散见于《民法通则》、《合同锦法》等民事法律。此外，尚包括有关代理制度的行政规章，以及最高人民法院的司法解释等。《民法通则》第4章设专节觞对代理作了规定。其中，第63条规定了ㄐ代理的法律效果和代