从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善四

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1、从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善四　　四、借鉴英美代理法和国际代理公约，完善我国代理制度的若干设想　　(一)完善我国代理立法应该贯彻的原则　　1.两大法系兼收并蓄的原则　　我国现行代理立法受大陆法系民法的影响较大。例如，就立法体系而言，《民法通则》把代理与民事法律行为共同置于总则中的第4章进行规定，这与《日本民法典》和《德国民法典》的立法风格一脉相承。《日本民法典》在总则中的第4章规定了“法律行为”，“代理”乃为该章的第三节。《德国民法典》也在总则中的第3章“法律行为”中设专节规定了“代理和代理权”。将“代

2、理”置于“法律行为”的名下予以规定，更可见代理制度与法律行为制度的密切联系。虽然《合同法》导入了英美代理法中的隐名代理与被代理人身份不公开代理，但将这两种代理形式放入第21章“委托合同”予以规定。这种立法技术又与《法国民法典》第3编第13章“委托”把委托合同与代理混为一体予以规定的思路向吻合。虽然有许多学者批评《法国民法典》没有严格区分委托合同(委任合同)和代理权限，肯定以《德国民法典》为代表的民法典在拉邦德理论的指导下、严格区别代理权限与委托合同的做法，但我国《合同法》还是选择了委托合同作为导入英美代理法中的隐名代理与被代理

3、人身份不公开代理的载体。至于我国代理法的基本理论，也基本上源于大陆法系。　　目前，我国正在抓紧制定《民法典》。在继承大陆法系代理法传统的同时，最大限度地移植英美代理法的先进经验、并使之融入我国现有的民事立法与民法学说之中，是我国立法者面临的历史挑战之一。YibinCityCitytracktrafficplanningisYibincityregionalrangewithintracktrafficsystemofonceintegration,andcitytracktrafficalsoisYibinCityCityin

4、tegratedtracktrafficsystemintheofpart,foraccurategraspcitytracktrafficresearchofobject　　英美代理法产生数百年来，随着市场经济的发展而发展，不仅在英美法系国家成长为私法体系中的重要支柱之一，而且在世界范围内获得了推广。不仅大陆法系国家纷纷借鉴英美代理法的先进理论和制度，而且一些国际代理公约也导入了英美代理法的合理成份。《国际货物销售代理公约》明确规定了被代理人身份不公开的代理就是很好的例证。因此，我国民法学界有必要倾力研究英美代理法，我国立法

5、者应当把进一步移植英美代理法作为法律移植的重要一环，真正把英美代理法与大陆法系代理法放到同等重要的地位上，作为我国的立法镜鉴。当然，鉴于我国民法理论与立法长期受到大陆法系的影响，而对英美代理法学说与制度的继受相对薄弱，因此，努力使英美代理法的消化吸收与我国固有的民法理论相契合、相协调，就变成了民法学者的一个重要研究课题。　　2.民商合一的原则　　民商法学界除民事代理外，尚有“商事代理”的提法。所谓商事代理，指商人之间在商事活动中发生的代理关系。我国坚持民商合一主义。即在完善民法的基础上，分别制定公司法、证券法、票据法、保险法、

6、海商法、投资基金法等特别法。这些单行的商事立法为特别民事立法。除非商事立法有特别规定，商事关系应当补充使用民法中的一般规定。对于代理法律制度也是如此。　　鉴于我国实行民商合一的立法体制，笔者建议《民法典》系统、全面地规定代理的三方关系(即被代理人与代理人、代理人与第三人、被代理人与第三人之间的权利义务关系)，以便为各类民事代理和商事代理提供一般性的法律框架。这样，《民法典》的代理制度不仅是调整一般代理关系的基本法律规范，也是调整商事代理关系的法律规范。鉴于现实市场经济社会中的商事代理关系纷繁复杂，《民法典》不可能、也不宜对其一

7、一作出规定，而是让诸单行的商事立法予以调整。为适应变动不居的代理实践对立法调整的要求，包括《票据法》在内的商事立法可以对《民法典》无法覆盖的特定代理事项作出特别规定。但这些特别立法对代理事项未作规定时，仍应补充适用《民法典》中的代理规定。　　3.立法者强制干预与尊重当事人意思自治相兼顾的原则YibinCityCitytracktrafficplanningisYibincityregionalrangewithintracktrafficsystemofonceintegration,andcitytracktraffical

8、soisYibinCityCityintegratedtracktrafficsystemintheofpart,foraccurategraspcitytracktrafficresearchofobject　　代理立法的实质在于协调代理关系各方当事人之间的利益关系，包括对