民族自治地方司法变通的合理性论证[权威资料]

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1、民族自治地方司法变通的合理性论证　　摘要：民族自治地方的司法机关不应享有法律变通权这一命题并不具有天然的合理性。这一命题是以现代民主政治理论为基础的立法权的话语霸权的结果。民族自治地方的司法机关应当享有变通法律的权力，以交往行动理性为核心的法律商谈理论为民族自治地方司法机关享有法律变通权提供了合理性说明。　　关键词：民族自治地方；立法权；司法权；法律变通权；话语霸权；合理性；法律商谈理论；现代民主政治理论　　D927A1673-1573（2016）02-0067-08　　民族自治地方法治建设遇到的突出问题是国家法和

2、民族地区原生态的习惯法之间的冲突问题。对于如何解决这一问题，学者们从不同的视角提出了不同的解决思路。站在国家法中心主义立场的学者主张以进步的国家法取代民族地区落后的习惯法；以法律多元主义为立场的民间法学者认为，法律多元是当今社会的基本样态，民间法尤其是少数民族地区的民族习惯法的存在有其合理性，因此国家法应当为民族习惯法保留适当的生存空间。当国家法与民族民间习惯法发生冲突时，不应当一味地强调国家法的正当性与合理性，相反民间法在特定的时间和特定的空间可能更具有合理性。因而为了使国家法律能够更有效地被贯彻实施，对国家法律

3、进行变通使其与民族地区原生态的习惯法更具有相容性便成为民族自治地方适用国家法律时的重要目标。无论是国家法中心主义者还是法律多元主义者都主张通过法律变通这种技术手段来协调国家法与民族地区习惯法的冲突问题。只是国家法中心主义者仅仅把法律变通尤其是立法变通作为国家协调国家法与民族习惯法之间冲突的权宜之计，其最终目的还是要实现国家法一统天下的目的。而法律多元主义者认为法律多元是人类社会的普遍现象，国家法和民族习惯法都是法律多元中的一元，多元的法律之间存在着一种竞争和冲突关系，如何协调国家法和民族习惯法之间的冲突关系是多元法

4、律社会的永恒的主题。因而法律变通作为协调国家法与民族习惯法之间关系的技术性手段将与多元的法律现象共存。法律变通作为协调国家法与民族习惯法冲突的技术手段，究竟该如何变通，即谁可以变通，怎样变通成为民族地区法治建设的根本问题所派生出的具体问题。本文仅就谁可以行使变通权问题进行理性的论证，至于如何变通问题留待以后继续研究。关于谁可以进行变通问题则涉及到变通权行使的主体问题。　　一、话语霸权：立法变通权的权威属性取得　　目前国内研究民族区域自治制度或研究法律变通制度的大多数学者认为，只有民族自治地方的立法机关才可以行使法律

5、变通权，民族自治地方的司法机关不应当行使法律的变通权。并且这些研究者就民族地区的司法机关为什么不应当行使变通权进行了看似颇为合理的论证。现有的国家正式制度关于法律变通权的规定，也都是对立法变通权的规定，即都规定了只有民族自治地方的立法机关才可以享有和行使法律变通权，而民族自治地方的司法机关则无权行使法律变通权。学者的言说与国家的正式法律制度互相建构，在这一互相建构的过程中民族地区的立法变通权不仅获得了一种由国家正式承认的权威性，而且也为其赢得了一种话语权地位。当立法变通权成为一种话语，它就取得了一种天然的正当性，就

6、会被人们不加反思地予以接受。似乎是只有立法机关才能行使法律变通权成为一种真理。任何允许其他机关行使法律变通权的制度或理论都是对真理的违背。在这种观念影响下，主张赋予司法机关法律变通权无异于大逆不道。为了论证民族自治地方的司法机关应当享有法律变通权，我们不得不打破只有立法机关才可以行使法律变通权的话语霸权地位，揭示出这一话语形成的内在机理。因此我们不得不予以深究的是，什么是话语霸权，立法变通权的话语霸权是如何形成的，这一话语霸权的形成产生了怎样的后果。　　（一）对话语霸权的理解　　在对话语霸权的研究中贡献最大的当属法

7、国哲学家、社会学家福柯（MichelFoucault）和法国社会学家皮埃尔・布迪厄（PierreBourdieu）了。他们的学术贡献在于关于知识与权力的关系以及语言和权力关系的论述。因此，研究他们的理论对于话语霸权的理解具有重要的意义。而对于话语霸权含义的精准理解对于揭示立法变通权的话语霸权地位的形成机理以及后果具有重要的意义。　　福柯认为：“权力制造知识；权力和知识是直接相互连带的；不相应地建构一种知识领域就不可能有权力关系，不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识”。[1]福柯的这段论述揭示了知识和权力之间的相

8、互关系。而话语作为知识载体，当然也体现的是一种社会权力关系。布迪厄更进一步揭示出语言和权力的关系。他认为，任何合法语言都是国家体制所担保的某种符号权力的结果。布迪厄以法国大革命期间的语言统一过程来说明，法语上升为官方语言，是通过对其他地方性方言的排斥来实现的，它是社会政治权力运作的结果。[2]福柯和布迪厄的话语言说共同遵循着权力机制，他们都认为，“没有权力的