民族自治地方法律变通的法理解析.DOC

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1、摘要：民族自治地方法律变通是宪法和法律赋予民族自治地方的立法自治权。在理论上和实践中对法律变通的认识，都存在着误区，影响着法律变通权的正确行使。以自治条例或单行条例为外在表现形式的变通立法是我国法律体系中确定有效的法律渊源，具有优先适用的效力。变通包含补充，对法律、行政法规的补充也是变通的应有之义。变通立法是基于民族区域自治制度安排的职权立法而非授权立法。在特殊情况下对于法律的变通实施是司法能动的体现，民族自治地方不享有专有的法律实施变通权。 　　关键词：民族自治地方；法律变通；自治条例；单行条例；立法 　　中国分类号：D921，8文献标识码：A文章编号：1002-6959(2

2、010)01-0008-10 　　 　　法律变通是基于民族区域自治制度的政治安排，民族自治地方所享有的立法自治权。变通从一般的字面意思来讲，即不拘泥于常规和惯常的做法，突破既有的一些规制，在不改变事物存在的基础和根本原则的前提下，依据不同情况，实事求是地采取的灵活变动措施。法律变通就是民族自治地方的立法机关依据宪法、民族区域自治法和立法法的基本原则和相关规定，根据当地民族的政治、经济和文化特点。对于法律、行政法规不适合于民族自治地方的部分作出适当变更或补充使之符合民族自治地方的立法活动。 　　对变通进行明确规定和表述的是2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过

3、，自2000年7月1日施行的《中华人民共和国立法法》(以下称立法法)。该法第66条规定： 　　民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。立法法作为规范国家立法活

4、动的基本法律，对于民族自治地方变通立法的依据、主体、变通对象、程序和范围都作了明确的规定，是指导民族自治地方变通立法的基本法律。 　　 　　一、法律变通的形式与位阶 　　 　　法的形式是指法的外在表现形态。认识法的形式，具有重要意义，不仅可以依此把握具体的法律内容，而且可以依此理解法的效力。认识法的外在表现形式，其目的并不仅仅在于知道标签，其目的并不在于仅仅依照标签去寻找标签对象。标签的意义，当然是重要的。除此之外，其目的也在于认识立法者的身份，以及由此而来的法的效力的问题。然而，民族自治地方法律变通应采取什么样的形式表现自己，其在我国法律体系中的地位如何，却存在着相当大的

5、误区，对之进行深入的探讨和研究，也没有引起足够的认识。这些基本的问题不明了，法律变通的制定、适用等问题也无从解决。研究民族自治地方法律变通的形式，具有重要意义。第一，不同法的形式有不同国家机关或主体产生，立法者不能产生不属于自己权限范围的法的形式。第二，法的不同表现形式表现法的不同效力等级，具有不同的位阶。第三，不同法的形式适合于调整不同社会关系，不同法的形式具有不同的技术特点。研究法律变通的形式，有助于解决什么样的机关有权进行变通立法，明确法律变通的效力，有助于立法机关运用特定立法技术进行立法变通。 　　 　　(一)法律变通的形式是单行条例或自治条例的条款 　　1　认识误区

6、、表现及原因 　　学界一般将民族自治地方制定自治条例、单行条例、变通与补充规定作为其行使立法自治权的三种表现形式。较为典型的主张认为民族自治地方变通立法的法律形式有三种：自治条例、单行条例和变通规定，并且在论述中作进一步的对比分析。有的学者主张，自治区自治条例与变通规定在法律地位上是不相同的，自治条例的法律地位明显高于变通规定，变通规定是自治条例的下位法，是从属于自治条例的规范性法律文件。而自治条例与补充规定的关系是树干与树枝的关系，补充规定具有显著的从属性。有的学者认为，虽然变通规定和补充规定与自治条例和单行条例都属于民族区域自治法规，但也是有某种区别的法规，即是有别于自治条例

7、和单行条例的一种特别法规。也有的学者认为，变通规定和补充规定在我国法律制度体系中是一个极特殊的形式，是在统一的法律制度体系内为维护特殊群体利益的一种法律变通形式。它是自治权利在统一法律制度下的延伸，从外延上扩大了自治权行使的空间，也是民族区域自治法配套立法的一种形式，有着其他形式无法替代的功能。还有的学者认为，变通或者补充规定和单行条例一样，是保证法律在自治地方正确贯彻执行的一种有效的自治方式，单行条例和变通补充规定，有的是互为一体的，但是两者又是有所区别。变通补充规