论我国律师制度的完善及其他

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1、论我国律师制度的完善及其他内容提要:“律师”应是一个大概念，它的外延应包括执业律师和非执业律师两部分;“律师事务所”的性质应是不以营利为目的的事业法人而决不是企业或其他。这两个重要问题至今并未解决。在立法上正确界定这两个问题，将对我国的律师资格考试制度、国家统一司法考试制度、律师执业制度的完善产生重大而深远的影响。关键词:律师律师事务所律师资格制度国家统一司法考试制度律师执业制度《律师法》修改“一部《律师法》，可谓人喜人忧。可能很多局外人无法想象到，千呼万唤始出来的《律师法》，从1996年5月15日至今天才五年多时间，就屡屡出现漏洞和难题，乃至呼吁早

2、日修改的声音总是此起彼伏。于是，有学者认为，这部法律如此经不起时间和实践的考验，要么就是立法技术出了问题，要么就是立法观念有失偏颇。笔者认为，这部法律可用8个字来概括即‘意义重大，问题不少’”①。此段文字是当前法学界对《律师法》议论的高度概括。对《律师法》修改的意见与建议见仁见智，不时见诸报刊。在这一学术热潮申，在重新认真研讨《律师法》和1980年颁布的《律师暂行条例》之后，我们惊讶地发现，涉及我国律师制度建设的两个首要的和最重要的问题，22即什么是律师?律师的执业机构是什么性质的组织?这两个听起来似乎是不成问题的问题，然而从法理上深入剖析之后，结论

3、竟是在我国律师制度恢复21年后的今天，从立法到行政管理到律师实务，对这两个问题都尚未理顺和尚未获得正确界定。当然，律师制度和其他任何制度一样，其建立完善有一个过程。然而，这两个问题长期未理顺和未正确界定，使我国律师制度的建设和律师事业的发展碰到了不少困惑与障碍。在这次《律师法》修改之日，应是圆满解决之时了。此外，在修改《律师法》完善我国律师制度的指导思想上，必须树立既要与国际惯例接轨更要从我国实际出发，建设一个有中国特色的社会主义律师制度。在所谓国际惯例中，还要分清主流和支流，分清正确与错误，分清我们应当借鉴还是应当摒弃的东西。因为“调整法律职业行为

4、的各国法律和规章有很大的差异”②，即使在“律师王国”的美国，“律师的管理规则却是混乱的”③。一·关于律师的概念《律师暂行条例》第一条规定:“律师是国家的法律工作者”。到《律师法》出台，律师的法定定义发生了变化。该法第二条规定:“22本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。这个变化是鉴于我国律师事业的发展和律师职业的社会定位而发生的，无疑是必要的，是一个进步。但是，这两条定义，都是不科学、不准确、不严谨的。前一条，律师是“国家的法律工作者”。当然，这不能脱离当时的历史背景。当时律师制度刚恢复，律师都是吃“皇粮”、占编制

5、的国家干部，所以界定为律师是国家的法律工作者。但是，“国家的法律工作者”不仅有律师，法官、检察官等也是。所以说这个定义未能反映出律师这个概念的特有属性，定义过宽，定义项的外延大于被定义项的外延，犯了逻辑错误。后一条，律师是“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。当然，这样的人是律师不错，但是已取得律师资格并未申请执业或申请了未取得律师执业证书的人，难道他们不是律师?不在律师这个概念的外延之内?准确说他们也是律师的组成部分，只不过不是在律师事务所执业的律师而已。所以说，这个定义同样不能反映律师这个概念的特有属性，定义过窄，定义项的外延小

6、于被定义项的外延，同样犯了逻辑错误。此外，在学术界，还存在律师是“国家的法律工作者”和是“自由职业者”两说之争。在律师制度恢复初期，还曾经把这两个不同定义说成是社会22主义律师与资本主义律师的本质区别。其实，在资本主义国家，也有不少律师是国家的法律工作者，如美国有十多万“国家律师”，属国家公务员编制，香港也有“官办律师”，是领工资的官员;社会主义国家的律师也同样具有自由职业者的特征(指辞去公职的律师)。此外，这两个定义一个是从律师的人事关系和职业分类去界定，一个是从律师的执业方式及职业特点去界定，并无可比性。还有，这两个定义同样都定义过宽，不能反映律

7、师这个概念的特有属性。从我国恢复律师制度二十多年来律师业发展的现状出发，参考世界上发达国家律师业发展的情况，我认为在这次《律师法》修改时，应将“律师”和“执业律师”这两个概念划开并分别定义。建议将《律师法》第二条(律师的定义)修改为:----“本法所称的律师，是指经国家统一司法考试合格或具有同等法律知识，经国家司法行政主管部门审查批准授予律师资格的专业人员。本法所称的执业律师，是指具有律师资格，经申请和国家司法行政主管部门审查批准授予律师执业证书，在律师事务所从事社会法律服务的执业人员。”律师和执业律师这两个概念是包含关系，即律师由执业律师和非执业律

8、师组成，执业律师只是律师中的一部分。有的学者把律师称为广义的律师把执业律师称为狭22义的律师，亦不无道理。在