《刑法分则的解释原理》下册

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1、更多资料请移步：http://shop103787200.taobao.com/shop/view_shop.htm?tracelog=twddp　　一、“非法”与“违反”概述第斗章“非法”与“违反”　　我国刑法分则条文大量使用了“非法”与“违反……法规”、“违反……规定”（以下一般将后者简称为“违反”）的概念与表述。之所以如此，主要有以下几个原因：其一，立法者在使用“非法”与“违反”　　概念时比较“随意”，在没有必要使用“非法”、“违反”概念的条文中，也可能使用这一概念，其二，国外的刑法典是典型的固有刑法，所规定的基本上都是自然犯，违反行政管理的行政犯或法定犯都存在于附

2、属刑法中。但我国的刑法典分则规定了大量的行政犯，而行政犯都以违反行政管理法规（本章在广义上使用此概念，包含刑法分则所称的各种法规、国家规定等，下同）为前提，于是出现了大量的“违反……法规”、“违反……规定”之类的表述。其三，制定刑法典时占支配地位的犯罪论体系，也使得“非法”与“违反”概念增加。在采取构成要件符合性、违法性、有责性体系的德国、日本等国，只要行为符合构成要件而又没有违法阻却事由，该行为就当然是违法的，因此，在刑法总则已经规定了违法阻却事由的前提下，刑法分则仅规定构成要件即可。我国的四要件犯罪论体系，没有区分违法与责任，违法由凹个要件综合性地决定，但四个要件只是

3、对犯罪的描述，而缺乏评价概念。为了不致处罚合法行为（或者为了不使司法工作人员将台法行为认定为犯罪），便不得不特别强调行为本身的非法性或违反性，导致“非法”与“违反”的概念增加。　　面对大量的“非法”与“违反”的规定，解释者应当明确以下几点：　　其一，虽然刑法分则条文使用“非法”与“违反”概念比较随意，但不能认为“非法”与“违反”概念都是多余的。换言之，刑法分则条更多资料请移步：http://shop103787200.taobao.com/shop/view_shop.htm?tracelog=twddp　　刑法舟则的解释原理（第二版）文中的“非法”与“违反”概念，既有必

4、要的，也有多余的，还有可能是介于二者之间的。所谓“必要”，是指具有实体意义，删除后会影响法条含义与犯罪认定的情形；所谓“多余”，则是指没有实体意义，即使删除也丝毫不影响法条含义与犯罪认定的情形①；所谓介于必要与多余之间，是指具有提示作用的情形。既然如此，解释者就必须区分哪些是必要的，哪些是多余的。当“非法”与“违反”概念是必要的规定时，司法机关在办理相关案件的过程中，就必须证明行为的非法性与违反性；反之，当“非法”与“违反”的概念是多余的规定时，司法机关在办理案件时，就不必证明行为违反了什么法规。　　其二，“非法”与“违反”显然不是完全等同的含义，解释者必须说明“非法”与

5、“违反”的含义，亦即，必须说明“非法”与“违反”　　对于成立犯罪所具有的真实含义。　　其三，不同条文中的“非法”的含义与作用并不相同，不同条文中的“违反”的含义与作用也不相同，解释者必须说明各个条文中的“非法”与“违反”的含义与作用。　　其四，有的条文还同时使用了“非法”与“违反”概念，如何确定各自的含义，也是需要明确的问题。例如．刑法第344条前段规定：　　“违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”从一般意义上说，违反国家规

6、定的采伐行为，不可能是合法的采伐；反之，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的行为，不可能符合国家规定。那么，在这样的条文中，多余的是“违反国家规定”还是“非法”？如果“违反国家规定”是必要的、“非法”是多余的，那么，司法机关在适用本条时，就必须证明行为违反了国家的何种具体规定。如果说“非法”是必要的、“违反国家规定”是多余的，司法机关就必须明确“非法”的具体含义。　　二、“非法”　　刑法分则有50多个条文以“非法”限制构成要件行为（不包括以①“多余的”意指没有实体意义，但不排除其具有语感意义。更多资料请移步：http://shop103787200.taob

7、ao.com/shop/view_shop.htm?tracelog=twddp　　第十章。非法。与。塑垦二』二—．．一了P．II耋矛0网非法占有为目的、获取非法利益之类的表述），其中有的条文两次以上使用“非法”概念。显然，刑法分则条文中的“非法”概念的含义与作用不可能相同。根据笔者的归纳，刑法分则条文中的“非法”大体可以细分为以下几类情形：　　（一）对违法阻却事由的提示德国学者耶赛克(Jescheck)和魏根特(Weigend)指出：“刑罚法规与其他所有的法命题一样，不是仅包含定义，而是由构成要件与赋予权利或负担义务的法效果