陈洪兵：刑法分则的解释论思考（提纲）

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1、陈洪兵：罪刑相适应原则在解释论中的贯彻（提纲）1、刑法分则五个条文中的“本法另有规定的，依照规定”，是注意规定还是法律拟制？此规定是否意味着排除了“重法优于轻法原则”的适用？以故意致人重伤的方式妨害公务或者干涉婚姻自由的，能否以故意伤害罪定罪处罚？因重大过失一次性地导致多人死亡的医疗事故，能否以过失致人死亡罪论处？滥用职权、玩忽职守罪与特殊主体的滥用职权、玩忽职守罪，能否存在竞合而从一重处罚？2、应否严格区分法条竞合与想象竞合？诈骗罪与招摇撞骗罪、组织、领导传销活动罪之间，是法条竞合还是想象竞合？刑法第149条是注意规定还是特殊规定？3、“致人死亡”能

2、否包括被害人自杀情形？劫持航空器罪中“致人重伤、死亡”是否包括故意重伤、故意杀人？4、刑法第318条第1款第2项“造成被组织人重伤”，是否包括故意重伤？故意重伤的是评价为组织他人偷越国（边）境罪的情节加重犯，还是应当以其基本犯与故意伤害罪数罪并罚？5、如何界分即成犯、状态犯与继续犯？持有型犯罪、挪用型犯罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪、拐骗儿童罪、赃物犯罪、窝藏罪、重婚罪属于哪种犯罪形态？中途参与的能否成立共犯？追诉时效何时起算？6、选择性罪名能否并罚？同种数罪可否并罚？个人专属法益的犯罪能否根据人头数罪并罚？收买被拐卖的妇女、儿

3、童各一名的，能否以收买被拐卖的妇女罪与收买被拐卖的儿童罪数罪并罚？7、应否限制解释交通肇事罪中的“致人死亡”，以与过失致人死亡罪处罚相协调？8、刑法第140条中的“销售金额”是应如通说按照实际的销售金额计算，还是应当以正品的市场零售价计算？销售伪劣产品罪与诈骗罪是什么关系，销售伪劣产品被人识破后能否转化为抢劫罪？生产、销售伪劣商品罪一节中的罪名是否均为选择性罪名，生产行为都属于实行行为？建筑豆腐渣工程，能否认定为生产、销售伪劣产品罪？追诉时效是从建筑竣工，还是从墙倒房塌时开始计算？9、被委派到非国有公司从事公务的国家工作人员，伙同非国有公司的工作人员侵

4、吞本单位财物、收受贿赂、挪用资金，如何定罪处罚？一般人教唆或者与公司业务人员共同侵占公司业务款的，如何确定共犯的罪名和处罚？邮政人员伙同非邮政人员非法开拆他人信件，是成立侵犯通信自由罪，还是邮政人员非法开拆邮件罪？10、抽逃出资罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、违法发放贷款罪、对违法票据承兑、付款、保证罪、金融工作人员以假币换取货币罪等犯罪，与贪污罪、职务侵占罪之间是否存在竞合？11、使用假币罪与诈骗罪之间是否存在竞合关系，能否转化为抢劫？在自动柜员机上存假币取真币，如何定性处罚？12、如何确定存款的占有归属？能否认为存款债权与存款所指向的现金

5、是分离的？捡拾他人银行卡在自动柜员机上取现是盗取了银行的现金，还是盗取了原持卡人的存款，转账呢？“错误汇款”的，是成立侵占罪还是盗窃罪？13、在伪造的增值税专用发票上虚开，能否评价为虚开增值税专用发票罪？增值税专用发票、抵税发票与普通发票的性质，是否属于主观认识的内容？行为人误以为出售的是增值税专用发票而实际上是抵税发票的，如何定罪处罚？14、盗窃他人商业秘密并使用，给他人造成特别重大损失的，能否以盗窃罪定罪处罚？盗伐林木数额特别巨大的，能否以盗窃罪定罪处罚？非法处置查封、扣押的财产，能否成立盗窃、诈骗罪？损害商业信誉、商品声誉罪与故意毁坏财物罪之间是

6、否存在竞合？15、卖肉的摊贩用杀猪刀威胁过往的行人以市场价买下一大块肥肉，是成立强迫交易罪还是抢劫罪？抢劫、诈骗、盗窃罪是侵犯个别财产的犯罪，还是侵犯整体财产的犯罪？盗走曾留学日本的刑法教授的所有日本原版资料，同时在其电脑上装上相应价值的网络“武器装备”的，是否成立盗窃罪？16、在16周岁生日当天因醉酒盗窃了他人摩托车，第二天酒醒后加以利用的，能否成立侵占罪？如何理解不可罚的事后行为与共罚的事后行为？17、教唆、帮助邪教组织人员自杀的，是否存在故意杀人罪的实行行为，能否认定为故意杀人罪？18、轻伤故意导致重伤结果，能否认定为故意伤害致人重伤，导致死亡的

7、，能否认定为故意伤害致死？19、“二人以上轮奸的”，是加重的犯罪构成还是量刑规则，是否存在未遂与中止？20、应否限制解释刑法第238条第3款为索取债务非法扣押、拘禁他人依照非法拘禁罪定罪处罚的规定？应否限缩“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”规定的适用范围？21、对于抽象的事实认识错误，如何判断在轻罪的范围内成立既遂？将有人占有下的财物错当他人的遗忘物拿走的，如何处理？如何评价深圳“梁丽拾金案”？2003年司法考试试卷二第47题与2004年试卷二第88题的答案是否存在矛盾？22、虐待罪与故意伤害罪、故意杀人罪之间是否存在竞合关系？北京“董珊珊

8、被虐致死案”能否认定故意杀人罪？23、遗弃罪与故意杀人罪之间的关系如何界定？24、抢夺过程中过