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1、北大新青年2010年国家司法考试电话:010-6276629862766398理论法学讲义(2010年版)提示:本讲义版权所有,仅供课堂教学使用,禁止任何形式的复制、传播。第一部分法理学和法治理念导论:法理学的理论体系第1章法的本体论理论体系:法的本体论问题,是法理学最核心和最根本的问题,其内容是探讨法的一般原理,其中最重要的考点包括:法的概念、法的作用、法的价值、法的要素、法的渊源、法的效力、法律关系、法律责任等。这部分的内容很重要,在法理学全部客观题考核中约占一半的分值。第2章法的运行论理论体系:法的运行,是从动态上考察一国法律制度的全部运行过
2、程,这个过程是法律从法律思想到法律文本再到法律实践的转化运动。其重要考点包括:立法、执法、司法、法律监督等。这部分内容比较简单,一半结合实际来考核。第3章法的演进论理论体系:法的演进,是用历史的眼光来考察人类法律文明的来龙去脉,是对法律作为制度文明的历时性考察。这部分的重要考点包括:法的起源、法的发展、法的历史类型、当代世界两大法系、法的现代化、法治国家等。其中法制现代化和法治国家理论往往构成论述题的出题背景。第4章法的社会论理论体系:这一部分,着重考察法与社会其它现象之间的关系,是从外部视角对法律现象的再审视。其重要考点包括:法与政治、法与经济、
3、法与道德、法与人权等。第5章法治理念论本讲结构:法治理念是我国建设法治国家的指导思想,是影响和塑造中国法治的精神力量和意识形态背景。其重要的考点包括:法治理念的来源、法治理念的内涵、法治理念的作用、法治理念的践行等。考核方式以记忆为主,因此难度不大。20currencydeposit,weprescribeapassonaregularbasis,qilucardaccountonaregularbasis),certificatebondsandsavingsbonds(electronic);3.notdrawnonabanksavingsce
4、rtificate,certificatebondsapplyformortgageloans,acceptingonlythelender地址:北京大学资源西楼四层2418室-77-网址:www.54online.org北大新青年2010年国家司法考试电话:010-6276629862766398第1讲法的概念考点一:法的概念争议(一)实证主义法概念(务实的立场)1.基本立场:法与道德是完全分离的,“实际上是怎样的法”和“应该是怎样的法”这两者之间没有必然的联系,因此,对法的理解应从法律内部进行,而不是考虑其他道德、宗教、意识形态等外部因素。2.
5、定义法的要素:(1)权威性制定,即法律是由有权的立法主体制定的;(2)社会实效,即法律应该是在社会中有效的和被公众普遍遵守的规则。3.代表学派:以社会实效为首要定义的是法社会学和法现实主义,以权威性制定为首要定义的是分析主义法学派(也叫分析实证法学派),代表人物为奥斯丁、哈特和凯尔森等。(二)非实证主义法概念(理想化的立场)1.基本立场:在对法律下定义时,道德因素必须被考虑进去,也就是说,法与道德是相互联系不可分离的,法律必须符合道德。2.法定义的要素:(1)内容的正确性,即法必须是符合道德的,其内容必须是善和正义的;(2)对社会有实际效果;(3)
6、由有权的立法者制定。3.代表学派:自然法学派以内容的正确性作为定义法的唯一因素,而以的德国阿列克西为代表的第三条道路则主张把内容正确性、权威性制定和社会实效作为定义法的共同要素。【知识扩展】法的概念是法学的最基本问题之一,西方三大法学派在这个问题上均有自己的立场和观点,因此有必要扩展了解。1.自然法学派:以卢梭、孟德斯鸠为代表人物。主要观点包括:政府制定的法律必须尊重公民的自然权利和本性需求,也就是说,国家的制定法必须符合更高的自然法即道德,自然法代表了公平、人权、自由和正义。如果政府制定的法律违反了自然法的原则和标准,就丧失了合法性基础,就属于“
7、恶法”,而邪恶的法律不是真正的法律,人民没有义务去遵守。2.分析实证法学派:以凯尔森、哈特为代表。实证分析法学就像自然科学家作实验一样,强调对国家制定的法律进行客观的技术分析。在实证分析法学家看来,法律就是国家的一种命令,法律和道德在内容上尽管常常相似,但在逻辑上却没有什么必然联系,因此,法学应当关注制定法,研究其规则、语言、结构,而不是空洞地讨论法律的善、公平和正义。3.社会法学派:美国庞德是社会法学的集大成者。庞德提出,社会法学所注意的是法律的作用,而不是法律抽象的内容,与此相对应,社会法学强调法律的社会目的是促进和保障社会利益,而不在于制裁。
8、法现实主义(也叫现实主义法学)在广义上属于社会法学派的分支,以卡多佐、霍姆斯等大法官为代表,主张真正的法律不是法律规定,而
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