基于法益保护的刑法解释

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2、某种次序形成的刑法保护阶梯。〔2〕法益保护位阶是法律世界的客观现象，反映了不同法益之间在刑法规范上的轻重或主次关系。“优位法益优先于低位法益得以实现”的法益保护位阶法则不仅决定着刑法中法益保护出现竞合或冲突之时的选择规则，而且对刑法解释具有重要制约意义。作为前提，哪些行为应受刑罚处罚?这是现代刑法理论的“阿基米德”之点。法益侵害说可谓缘此而生，刑法所保护的法益(Ｒechtsgut)对于刑事立法、刑法解释等是一个关键点，同时也是刑法分则部分犯罪类型化的决定性标准。到如今，“犯罪是侵害法益或侵害法益危险的行为”的理论得到了学界的普遍认同，并成为德日国家及受

3、德日国刑法学影响区域的刑法学通说，而“刑法机能=刑法任务=法益保护”的图示成立，也成为刑法正当性之所在。〔3〕为何法益论在当代学界受到重视?这主要是立足于对个体自由的充分尊重与保护，以预防国家公权力的不当扩展，这在刑法解释上具体体现为以“法益”作为衡量标准的出罪功能。依据刑法的谦抑原则，刑法是一种补充性的法益保护，即严厉的国家干预—刑罚—要取决于补充性法益保护的要求，在国家可以用更轻的手段保护法益的地方，刑法的投入就是不必要的。而相反，对于国家用较轻的民法或者行政法的规范或者其他社会政策措施不能解决的社会冲突，才允许使用刑罚予以威胁。〔4〕正如洛克辛所

4、指出，“刑法干预权的界限必须来自刑法的社会任务”，“德国刑法学借助法益理论一直试图给刑法的暴力干预找到一个界限。其基本思想是:刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情。”〔5〕从理论上说，法益论本来有两个机能:一是作为构成要件之解释原理与指导方针的功能，即体系内在机能;二是如无值得保护的法益存在，则应该非犯罪化，即所谓的踩刹车的体系批判机能。〔6〕由这种机能出发，刑法采用的是一种事后处理机制，即重大损害发生之后，刑法才介入其中予以制裁。并且无法益侵害就无刑法保护，当法益侵害不清楚时，也就无可罚

5、性，〔7〕从而为刑事立法中的犯罪化与非犯罪化、刑法解释中的入罪与出罪提供了一个标准:一方面，在立法上，法益侵害说基于没有侵害法益的判断，主张将通奸、堕胎、同性恋、聚众淫乱等无被害人犯罪，以及对吸食毒品等“自己是被害人的犯罪”实行非犯罪化;另一方面，在司法上，法益侵害说基于刑法保护重要法益和特别重要法益的判断，主张在处于罪与非罪之临界点的案件上，通过实质的违法性判断，以确定是否成立犯罪。为了确立这样的标准，法益侵害说常常主张结果无价值论，即在判断行为是否具有违法性时，最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益，没有侵害或者威胁法益的，即使行为人的内心再恶，

6、行为本身严重违反社会伦理，也认为没有违法性。〔8〕根据法益侵害说，即使行为人具有主观恶性，或者没有侵害、威胁法益的行为表现出行为人的主观恶性时，刑事立法上也不得将其规定为犯罪，审判实践上也不得将其作为犯罪处理。这正好控制了处罚范围。〔9〕然而，当代学界有关法益侵害说的研究，则是建立在一个基本判断之上的，为了限制刑法处罚范围而存在。这就存在一个重大缺失，即没有在区分法益保护位阶的基础上，针对不同的法益，分别采用不同的入罪与出罪标准，比如，对于侵害生命法益的犯罪、侵犯财产法益的犯罪、侵害行政管理秩序法益的犯罪能否采用一种概括式的理论诠释，而不去再细致地区分

7、生命、财产和行政管理秩序在法益评价等级上的差异，这可能就会导致刑法保护的顾此失彼，甚至导致刑法终极价值的失落。因为即使采用法益侵害说，也不意味着以科学法则为标准判断行为有无危险，而是仍然存在着价值判断的空间。其实，法益论作为一个完整的、复杂的体系，它在两个层面存在意义:一是对犯罪本质的诠释，把犯罪视为是对法益的侵害或侵害的危险，二是对犯罪论体系中违法性的实质判断，法益侵害说把违法视为一种对法益的侵害或者威胁，以区别于规范违反说将违法性定位为对“刑法背后的社会伦理规范违反”的结论。与之对应，法益论的功能在两个层面得以集中体现:一为刑罚的必要性，这不仅涉及

8、刑事立法意义上的入罪化与出罪化，而且涉及刑法解释意义上的入罪解释与出罪解释;二是刑罚的妥当性，