风险刑法下的法益保护_吕英杰

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1、法学学报二风险刑法下的法益保护○一三年第四期吕英杰［摘要］风险刑法是对风险社会的制度性回应，运用刑罚对抗具有典型危险的违法行为这一趋势不可逆转。风险社会下，为了一般预防目的并且为了弥补民事手段与行政手段在遏制风险方面的无效，有必要扩大法益保护范围，增设普遍法益，简单地以最后手段性与谦抑性为根据否定法益扩张并不可取。在不侵犯个人自由的前提下，也有必要适当设立抽象危险犯以保护国民的安全感、信赖感。［关键词］风险刑法;法益保护原则;抽象危险犯;普遍法益;安全感［基金项目］国家社会科学基金项目(10CFX027)［收稿日期］2012－01－29［修回

2、日期］2013－05－10［作者简介］吕英杰，厦门大学法学院讲师，法学博士。(厦门361005)社会学家对当今社会的经典描述是由科技化大生产所导致的“风险社会”，为了应对风险社会的到来，德国刑法学者提出了“风险刑法”(Ｒisikostrafrech)的概念。①风险刑法相比传统刑法，更加强调刑法的预防机能(特别是一般预防机能)而不是报应机能，认为刑法不仅是事后［1］2的法益保护法，也是事前的风险控制法，这被称为“刑罚的积极主义”。但是，“风险刑法”本身也蕴藏着刑法的风险(Gefhrdungdesstrafrechts)，过于追求安全的刑法可能

3、并不安全。反思风险刑法与传统刑法的关系正成为东西方刑法学的共同热点话题，需要反思的内容很多，风险刑法下如何理解法益保护原则、如何更好地进行法益保护就是其一。一、风险刑法下法益保护的变迁风险刑法下法益保护的变化表现为两个方面:法益保护提前和法益内容扩张。(一)法益保护提前传统刑法以法益保护为原则，犯罪构成多以实害犯及具体危险犯为模式。但基于后现代社会［2］1－3风险的不可预测性、不可计算性、不可防范性的特点，人们无法根据对以往事件的认知积累而有规律地把握风险发生的模式、频率与结果，科学、理性、经验在面对后现代社会的风险时会经常失效或者无法充分应

4、对。人们在不安感、无助感的驱使下唯一的办法就是未雨绸缪，预防部性地提前使用刑法，“法益保护早期化”因此成为风险刑法的标志性特征。法益保护早期化集中门体现于抽象危险犯、持有犯、预备犯的增加，其中，持有犯也表现为抽象危险犯。②法专尽管造成法益保护提前的原因很多，并不一定都与风险社会有关，被害人运动以及媒体的作题刑①德国刑法学家Prittwitz在其1993年的《刑法与风险》一书中第一次以专著的形式探讨了“风险刑法”。参见Ｒoxin:事法《德国刑法总论》(第1卷)，王世洲译，北京:法律出版社，2005年，第19页。研②如我国《刑法修正案(八)》新

5、增了危险驾驶罪(第133条之一)、持有伪造的发票罪(第210条之一)。究原发期刊－吉林大学社会科学学报２０１３年第４期第２６－３３页２３３法用都是其中的原因，而且抽象危险犯也不是直到风险社会才出现的现象，所以不能把抽象危险犯学［3］学的增加视作风险刑法的标志，但在传统刑法中抽象危险犯只是特例。被害人运动、媒体的渲报染并不可能导致大规模地抽象危险犯立法，抽象危险犯集中性地大量增加是风险社会才出现的现二象。我们不能否认，以抽象危险犯的普遍增加为标志的法益保护提前是风险刑法的最重要特征。○一(二)法益内容扩张三年法益保护提前与法益内容扩张是紧密联系

6、在一起的，可以说后者是前者的表现之一。但这里第四考虑到环境法益的特殊性，所以予以单独论述。传统法益表现为对“人”的生活利益的保护，期但风险社会下环境生态的普遍恶化促进了环境刑法的产生。环境刑法的法益内容尚在争论之中，［4］1－23大体上可以分为以人的生命、身体、财产作为法益的观点和以生态本身作为法益的观点。前者努力维持传统刑法以个人为中心的立场;后者则认为法益可以扩展到人的生存环境，环境并非附属于人，而是人生存的基础。［5］最早的环境犯罪立法可以追溯到1899年美国的《废弃物法》(ＲrefuseAct)，其大规模的环境犯罪立法开始于20世纪7

7、0年代。这一时期，有关大气、饮用水、海洋、土地等的保护法案［6］1－81相继出台，被称为美国“最具革新性的的环境保护的十年”。德国也在1980年第十八次刑法修订时在刑法典中专章规定了环境犯罪，内容涉及水质、大气、土壤、噪音污染，非法处置、使用废弃物、核设施、放射性物质，危害需要保护的区域等。日本刑法典虽然没有专章规定环境犯罪，但环境刑法规范也大量存在，规范特点也与德国类似。下文就以日本为例，分析环境刑法的若干特征。第一，以危险犯特别是抽象危险犯为主要形态。例如《废弃物处理与清除法》规定的未经许可搬运、收集废弃物(第7条、第8条)，《食品卫生法

8、》规定的不卫生食品的生产、销售等(第6条)等。第二，过失造成环境侵害的也规定为犯罪，不仅规定了过失结果犯(如刑法典第211条业务上过失致死伤罪)，还规定了过失危险犯