国际商法讲义1215new

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1、第一章导论一、国际商法的概念（一）——调整国际市场经济下，国际商事主体在国际商事交易中形成的国际商事关系的法律规范的总和。（二）调整对象：国际商事关系。1．国际——范围广泛，涉外的（国籍不同）、国际的（跨国因素）；A国的甲与B国的乙签订的货物买卖合同；C国的丙、丁联合购买D国货物；麦当劳在南非设立分支机构进行营业。——〉具体表现在：当事人具有不同国籍；商事活动发生在当事人一方或几方所在国以外的国家或地区；商事关系的对象为与当事人一方或几方所在国以外的国家或地区。2．商事交易——任何提供或交换商品或服务的商业活动，

2、如：买卖、代理、租赁、建造工厂、咨询、工程、许可证交易、投资、银行、保险、项目开发、合营和其他形式的工商业合作、货运或旅客运输等一切经济活动。传统的以有形的商品交流为核心，逐渐拓宽还包括技术、资金、劳务等。第一章导论一、国际商法的概念（一）——调整国际市场经济下，国际商事主体在国际商事交易中形成的国际商事关系的法律规范的总和。（二）调整对象：国际商事关系。1．国际——范围广泛，涉外的（国籍不同）、国际的（跨国因素）；A国的甲与B国的乙签订的货物买卖合同；C国的丙、丁联合购买D国货物；麦当劳在南非设立分支机构进行营

3、业。——〉具体表现在：当事人具有不同国籍；商事活动发生在当事人一方或几方所在国以外的国家或地区；商事关系的对象为与当事人一方或几方所在国以外的国家或地区。2．商事交易——任何提供或交换商品或服务的商业活动，如：买卖、代理、租赁、建造工厂、咨询、工程、许可证交易、投资、银行、保险、项目开发、合营和其他形式的工商业合作、货运或旅客运输等一切经济活动。传统的以有形的商品交流为核心，逐渐拓宽还包括技术、资金、劳务等。一家美国公司可能会购买某种用于流行时装的商标的使用权，这种服装以中国出口的纺织品为原料，在加勒比海沿岸的工

4、厂内加工后，输送至美国和欧洲。其中，包含四种交易关系，均属国际商事关系。3．商事关系——平等的商事主体基于营利动机而建立起的以财产为基础的社会经济关系。只受私法调整。国际商事主体：权利义务的法律人格者，即国际商事关系的当事人，主要是具有权利能力和行为能力的商自然人（基本主体）、商法人（重要主体如公司、企业）、商合伙组织，少数时候可以是国家（法国政府与我国某建筑公司签订重修机场的合同）、国际组织（红十字协会与我国某药厂签订购药合同）。一、国际商法的法律渊源法律渊源实质渊源——法律的来源，社会经济基础决定上层建筑，决

5、定法律。形式渊源——法律的表现形式，根据法律效力来源的不同而形成不同的法律类别，如：法律、法规、规章等。国际商法的渊源——国际商法创立的方式及各种表现形式，即形式渊源。解决2W+H问题。（Where——国际商法从哪里来,What——国际商法表现为什么样子,How——国际商法的效力、约束例如何）包括：（一）国际法渊源：1．国际商事条约或公约：作为国际商事主体的国家、国际组织缔结的关于确立、变更、终止其相互间国际商事关系的国际书面协议。多边商事公约《联合国国际货物买卖合同公约》、双边商事公约《中俄两国关于承认与执行对

6、方仲裁裁决的协议》、区域性的商事公约《欧盟产品责任指令》。国际商事条约或公约通过缔结国立法机关核准后，如果与该国国内法发生冲突时，除声明保留者外，根据国际条约优先适用原则，须首先适用国际条约的有关规定。如我国在1986年加入《联合国国际货物买卖合同公约》，有两条保留声明：合同的形式必须是书面的；（此条由于新合同法的出现而无效）关于扩大适用的限制。（只有双方缔约国才可）2．国际商事惯例：在国际商事交往中，由于长期反复的国际实践而逐渐形成并受到各国普遍承认和遵守的习惯做法、商事原则和规则。特征为：（1）在国际商事交往

7、的长期实践中形成的；中世纪的商人到贸易集市中物物交换，逐渐发展了一套货物交易的惯例——有关议价、物物交换以及市场买卖秩序的不成文规则，如当一个商人在某一城市的集市上购买了货物，然后发现货物被偷，那么这个无辜的购买者仍拥有对该货物的所有权。根据这些惯例，商人们就知道交易双方的期望以及如何避免或解决纠纷。这些市场惯例就成了所谓的商人法或商法，得到商人们的遵守。（2）由国际组织编纂成文并已为大多数国家或地区所认可，如《国际商事合同通则》；2000《国际贸易术语解释通则》；（3）不具有法律的普遍约束力。国际惯例不是法律，

8、当然不具备法律的约束力，但是如果国际惯例被一个国际公约、国际条约或一国国内立法、法院判例所接受时，它就转化为法律，从而对有关国家产生约束力。如果当事人在合同中采用了某项商事惯例，它就对合同双方当事人产生了法律约束力。（三）国内法渊源：由于国际商事条约和惯例还不能包括各个领域的一切问题，并且现有的国际条约和惯例也不能被所有国家和地区一致承认和采用，所以要借助国内法来处理。主